Зонтичная оговорка
Подборка наиболее важных документов по запросу Зонтичная оговорка (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).
Статьи, комментарии, ответы на вопросы
Статья: Применение двусторонних инвестиционных договоров российскими судами
(Рачков И.В.)
("Международное правосудие", 2015, N 3)Во всяком случае, в российских судебных актах все ссылки на ДИДы, как правило, делаются вскользь, без углубления в суть тех или иных концепций международного инвестиционного права. Такие концепции, как, например, "развилка на дороге" (fork in the road), "снятие корпоративной вуали" (lifting corporate veil), "справедливое и равное обращение" (fair and equitable treatment), "законные ожидания инвестора" (legitimate expectations of an investor), "полная защита и безопасность" (full protection and security), "отказ в правосудии" (denial of justice), "экспроприация/национализация" (expropriation/nationalization), "уплата быстрой, адекватной и эффективной компенсации" (payment of a prompt, adequate and effective compensation), "зонтичная оговорка" (umbrella clause) и многие другие, имеют вполне конкретное содержание, которое детально разработано практикой международных арбитражей. Все эти концепции играют решающую роль при разрешении споров между иностранными инвесторами и государствами. Без понимания этих концепций национальные суды не могут понять, правильно применить и истолковать ни один ДИД. Если эти споры, с точки зрения инвесторов, не могут быть качественно решены в национальных судах, инвесторы волей-неволей прибегают к помощи международных инвестиционных арбитражей для защиты своих прав. И эти арбитражи уже выступают в роли своего рода апелляционной инстанции по отношению к национальным судам. Как показывает отношение Конституционного Суда РФ к некоторым делам ЕСПЧ, эффект "апелляционной инстанции" категорически неприемлем для нашего государства: оно просто отказывается исполнять такие решения, что только усугубляет международно-правовую ответственность России и способствует ее изоляции как государства, систематически не соблюдающего не только первичные нормы международного права, но и основанные на них решения международных арбитражей и судов.
(Рачков И.В.)
("Международное правосудие", 2015, N 3)Во всяком случае, в российских судебных актах все ссылки на ДИДы, как правило, делаются вскользь, без углубления в суть тех или иных концепций международного инвестиционного права. Такие концепции, как, например, "развилка на дороге" (fork in the road), "снятие корпоративной вуали" (lifting corporate veil), "справедливое и равное обращение" (fair and equitable treatment), "законные ожидания инвестора" (legitimate expectations of an investor), "полная защита и безопасность" (full protection and security), "отказ в правосудии" (denial of justice), "экспроприация/национализация" (expropriation/nationalization), "уплата быстрой, адекватной и эффективной компенсации" (payment of a prompt, adequate and effective compensation), "зонтичная оговорка" (umbrella clause) и многие другие, имеют вполне конкретное содержание, которое детально разработано практикой международных арбитражей. Все эти концепции играют решающую роль при разрешении споров между иностранными инвесторами и государствами. Без понимания этих концепций национальные суды не могут понять, правильно применить и истолковать ни один ДИД. Если эти споры, с точки зрения инвесторов, не могут быть качественно решены в национальных судах, инвесторы волей-неволей прибегают к помощи международных инвестиционных арбитражей для защиты своих прав. И эти арбитражи уже выступают в роли своего рода апелляционной инстанции по отношению к национальным судам. Как показывает отношение Конституционного Суда РФ к некоторым делам ЕСПЧ, эффект "апелляционной инстанции" категорически неприемлем для нашего государства: оно просто отказывается исполнять такие решения, что только усугубляет международно-правовую ответственность России и способствует ее изоляции как государства, систематически не соблюдающего не только первичные нормы международного права, но и основанные на них решения международных арбитражей и судов.
Статья: Куда идет современный инвестиционный арбитраж?
(Исполинов А.С.)
("Российский юридический журнал", 2015, N 3)Между тем во всем мире неотъемлемой частью права на справедливое судебное разбирательство является как раз возможность обжалования решения суда. Значительное увеличение количества споров, передаваемых на рассмотрение инвестиционным арбитражам, привело к появлению противоречивых решений. При этом по ряду принципиальных вопросов решения инвестарбитражей оказались различны. Арбитражные трибуналы по-разному толкуют ключевые положения международных соглашений, начиная с понятия "инвестиция" и заканчивая толкованием "зонтичной" оговорки, а также вопросов применимости положений о режиме наибольшего благоприятствования к арбитражным оговоркам. Окончательность решений и "одноразовый" характер арбитражей не позволяют создать единообразную практику и "убивают" какую-либо правовую определенность для спорящих сторон.
(Исполинов А.С.)
("Российский юридический журнал", 2015, N 3)Между тем во всем мире неотъемлемой частью права на справедливое судебное разбирательство является как раз возможность обжалования решения суда. Значительное увеличение количества споров, передаваемых на рассмотрение инвестиционным арбитражам, привело к появлению противоречивых решений. При этом по ряду принципиальных вопросов решения инвестарбитражей оказались различны. Арбитражные трибуналы по-разному толкуют ключевые положения международных соглашений, начиная с понятия "инвестиция" и заканчивая толкованием "зонтичной" оговорки, а также вопросов применимости положений о режиме наибольшего благоприятствования к арбитражным оговоркам. Окончательность решений и "одноразовый" характер арбитражей не позволяют создать единообразную практику и "убивают" какую-либо правовую определенность для спорящих сторон.
"Франчайзинг: правовые основы деятельности"
(Филина Ф.Н.)
("ГроссМедиа", "РОСБУХ", 2008)Дальнейшая деятельность франшизополучателя по расширению франшизного бизнеса во многом определяется условиями заключенного франшизного договора с франшизодателем, где оговаривается территория освоения конкретного региона, количество франшиз и график их открытия;
(Филина Ф.Н.)
("ГроссМедиа", "РОСБУХ", 2008)Дальнейшая деятельность франшизополучателя по расширению франшизного бизнеса во многом определяется условиями заключенного франшизного договора с франшизодателем, где оговаривается территория освоения конкретного региона, количество франшиз и график их открытия;
"Международное право: Учебник"
(отв. ред. С.А. Егоров)
("Статут", 2015)Другой обычной для ДИДов является зонтичная клаузула, согласно которой договаривающаяся сторона ДИД обязуется соблюдать обязательства, взятые ею на себя в отношении инвестиций на ее территории. Обычна и так называемая стабилизационная ("дедушкина") оговорка, предусматривающая, что в случае возможных изменений законодательства для соответствующих инвестиционных правоотношений сохраняются законодательные условия, действующие на время подписания инвестиционного контракта или ДИД. Специфичны и особые субрагационные оговорки, которыми обусловливается регрессное право страховщика инвестиций (выплатившего страхователю-инвестору страховое возмещение) к стороне, причинившей ущерб, практически к государству - импортеру инвестиций, признанному виновным в причиненном ущербе.
(отв. ред. С.А. Егоров)
("Статут", 2015)Другой обычной для ДИДов является зонтичная клаузула, согласно которой договаривающаяся сторона ДИД обязуется соблюдать обязательства, взятые ею на себя в отношении инвестиций на ее территории. Обычна и так называемая стабилизационная ("дедушкина") оговорка, предусматривающая, что в случае возможных изменений законодательства для соответствующих инвестиционных правоотношений сохраняются законодательные условия, действующие на время подписания инвестиционного контракта или ДИД. Специфичны и особые субрагационные оговорки, которыми обусловливается регрессное право страховщика инвестиций (выплатившего страхователю-инвестору страховое возмещение) к стороне, причинившей ущерб, практически к государству - импортеру инвестиций, признанному виновным в причиненном ущербе.
Статья: Основания для выплаты компенсации в международных инвестиционных разбирательствах
(Юхно А.С.)
("Международное публичное и частное право", 2012, N 6)Отдельно следует выделить случаи одновременного нарушения контрактных и международных норм. Трибуналы различают такие случаи. Как отметил трибунал в деле Vivendi v. Argentina, "государство может нарушить договор, не нарушая контракт, и, наоборот... при этом нарушение двустороннего инвестиционного договора или нарушение контракта являются разными вопросами" <28>. Разграничение между этими видами оснований подачи искового заявления сыграло важную роль при выборе места рассмотрения дела. Для данного исследования достаточно будет отметить, что в большинстве случаев указание ответчика на то, что положение контракта, отсылающее к национальному суду, по мнению трибуналов, не лишает их юрисдикции рассматривать иск о нарушении норм международного права, если тот был заявлен другой стороной. Сложнее обстоит дело с пониманием роли "зонтичных" оговорок, которые получили широкое распространение в двусторонних инвестиционных договорах в последние годы <29>. При этом практика арбитражных трибуналов показывает, что довольно часто подсчет суммы компенсации они предпочитают производить на основании нарушения контрактных обязательств <30>.
(Юхно А.С.)
("Международное публичное и частное право", 2012, N 6)Отдельно следует выделить случаи одновременного нарушения контрактных и международных норм. Трибуналы различают такие случаи. Как отметил трибунал в деле Vivendi v. Argentina, "государство может нарушить договор, не нарушая контракт, и, наоборот... при этом нарушение двустороннего инвестиционного договора или нарушение контракта являются разными вопросами" <28>. Разграничение между этими видами оснований подачи искового заявления сыграло важную роль при выборе места рассмотрения дела. Для данного исследования достаточно будет отметить, что в большинстве случаев указание ответчика на то, что положение контракта, отсылающее к национальному суду, по мнению трибуналов, не лишает их юрисдикции рассматривать иск о нарушении норм международного права, если тот был заявлен другой стороной. Сложнее обстоит дело с пониманием роли "зонтичных" оговорок, которые получили широкое распространение в двусторонних инвестиционных договорах в последние годы <29>. При этом практика арбитражных трибуналов показывает, что довольно часто подсчет суммы компенсации они предпочитают производить на основании нарушения контрактных обязательств <30>.
Статья: Международно-правовая и частноправовая ответственность государств
(Вельяминов Г.М.)
("Закон", 2012, N 6)Современные двусторонние инвестиционные соглашения - типичный инструмент защиты интересов крупных инвесторов. Зонтичные оговорки в них используются для попыток неосновательной трансформации частноправовой ответственности принимающих инвестиции государств в международно-правовую. Современный международный инвестиционный арбитраж (в частности, ICSID) не обеспечивает справедливого правосудия. Порочен и доминирующий прецедентный метод этого арбитража. Автором предлагаются практические меры по оздоровлению современной правовой основы двусторонних инвестиционных соглашений и международного инвестиционного правосудия.
(Вельяминов Г.М.)
("Закон", 2012, N 6)Современные двусторонние инвестиционные соглашения - типичный инструмент защиты интересов крупных инвесторов. Зонтичные оговорки в них используются для попыток неосновательной трансформации частноправовой ответственности принимающих инвестиции государств в международно-правовую. Современный международный инвестиционный арбитраж (в частности, ICSID) не обеспечивает справедливого правосудия. Порочен и доминирующий прецедентный метод этого арбитража. Автором предлагаются практические меры по оздоровлению современной правовой основы двусторонних инвестиционных соглашений и международного инвестиционного правосудия.
Статья: Оговорка о режиме наиболее благоприятствуемой нации в практике установления юрисдикции международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС)
(Оганезова С.Р.)
("Актуальные проблемы российского права", 2021, N 3)На основании вышеизложенного, на наш взгляд, к случаям такого нарушения публичного порядка следует также причислить исключение требования ратификации Вашингтонской конвенции или международного инвестиционного соглашения в целях установления юрисдикции международного арбитража ввиду его особой значимости для суверенитета государства и внутреннего правопорядка. Кроме того, предусмотренный Вашингтонской конвенцией прямой порядок защиты прав инвестора несовместим с одновременным правом государства осуществлять дипломатическую защиту. Аналогичным образом считаем неправомерной инкорпорацию зонтичной оговорки в ДИС, так как в таком случае мандат международного арбитража расширяется и, как следствие, также нарушается суверенитет государства.
(Оганезова С.Р.)
("Актуальные проблемы российского права", 2021, N 3)На основании вышеизложенного, на наш взгляд, к случаям такого нарушения публичного порядка следует также причислить исключение требования ратификации Вашингтонской конвенции или международного инвестиционного соглашения в целях установления юрисдикции международного арбитража ввиду его особой значимости для суверенитета государства и внутреннего правопорядка. Кроме того, предусмотренный Вашингтонской конвенцией прямой порядок защиты прав инвестора несовместим с одновременным правом государства осуществлять дипломатическую защиту. Аналогичным образом считаем неправомерной инкорпорацию зонтичной оговорки в ДИС, так как в таком случае мандат международного арбитража расширяется и, как следствие, также нарушается суверенитет государства.
Статья: Защита иностранных инвестиций во время финансового кризиса
(Ануфриева А.А.)
("Закон", 2016, N 3)Перечисленные группы гарантий типичны и закрепляются во всех инвестиционных договорах. В некоторых текстах можно найти и иные защитные положения (например, "зонтичную" оговорку, гарантии в отношении ключевого персонала и пр.), однако ввиду того, что такие дополнительные нормы содержатся не во всех инвестиционных договорах и редко становятся объектом воздействия государств в условиях финансовых кризисов, в настоящей статье они не рассматриваются.
(Ануфриева А.А.)
("Закон", 2016, N 3)Перечисленные группы гарантий типичны и закрепляются во всех инвестиционных договорах. В некоторых текстах можно найти и иные защитные положения (например, "зонтичную" оговорку, гарантии в отношении ключевого персонала и пр.), однако ввиду того, что такие дополнительные нормы содержатся не во всех инвестиционных договорах и редко становятся объектом воздействия государств в условиях финансовых кризисов, в настоящей статье они не рассматриваются.
Статья: Основные категории инвестиционного права в международных договорах России, Молдовы и Румынии
(Ерпылева Н.Ю., Клевченкова М.Н.)
("Законодательство и экономика", 2015, N 10)Ксенофонтов К.Е. Зонтичные оговорки как механизм защиты иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 2014. N 5.
(Ерпылева Н.Ю., Клевченкова М.Н.)
("Законодательство и экономика", 2015, N 10)Ксенофонтов К.Е. Зонтичные оговорки как механизм защиты иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 2014. N 5.
Статья: Международный инвестиционный арбитраж и право государств осуществлять правовое регулирование
(Шапошникова О.С.)
("Статут", 2017)Дело "Филип Моррис (Гонконг) против Австралии" (2012 г.) было вызвано разработкой и принятием в Австралии Закона о простой табачной упаковке 2011 г. (Tobacco Plain Packaging Act 2011 (TPP Act)), а также принятыми в его исполнение регламентами и актами (далее - Законодательство о простой табачной упаковке) в связи с имплементацией Рамочной конвенции ВОЗ по борьбе против табака (Женева, 21 мая 2003 г.) <1> (далее - Конвенция ВОЗ), принятой 180 странами мира. По утверждению истца, Австралия нарушила ст. 6 (1) Соглашения между Правительством Австралии и Правительством Гонконга о поощрении и защите инвестиций 1993 г. <2> (далее - ДИД Гонконг - Австралия), подвергнув инвестиции несправедливому и неравноправному обращению (breaching of fair and equitable treatment), необоснованно лишив инвестора возможности свободного пользования инвестициями (unreasonable impairment), не обеспечив полной защиты и безопасности (breaching of full protection and security), а также нарушив обязательства по другим международным договорам, среди которых Соглашение ВТО по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) (ст. 15 (4), 20), Соглашение ВТО по техническим барьерам в торговле (ТБТ) (ст. 2 (2.2)), а также Конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.) (ст. ст. 7, 10bis) <3>. В этой связи с целью трансформации обязательств государства на основе соглашений ВТО и Парижской конвенции по охране промышленной собственности в обязательства по ДИД, предусматривающим МИА, предлагалось применить зонтичную оговорку (umbrella clause) ст. 2 (2) ДИД Гонконг - Австралия, согласно которой "[к]аждая Договаривающая Сторона должна соблюдать любые обязательства, в которые она может вступить в отношении инвестиций инвесторов другой Договаривающейся Стороны", что представляло собой совершенно новый вариант применения зонтичной оговорки.
(Шапошникова О.С.)
("Статут", 2017)Дело "Филип Моррис (Гонконг) против Австралии" (2012 г.) было вызвано разработкой и принятием в Австралии Закона о простой табачной упаковке 2011 г. (Tobacco Plain Packaging Act 2011 (TPP Act)), а также принятыми в его исполнение регламентами и актами (далее - Законодательство о простой табачной упаковке) в связи с имплементацией Рамочной конвенции ВОЗ по борьбе против табака (Женева, 21 мая 2003 г.) <1> (далее - Конвенция ВОЗ), принятой 180 странами мира. По утверждению истца, Австралия нарушила ст. 6 (1) Соглашения между Правительством Австралии и Правительством Гонконга о поощрении и защите инвестиций 1993 г. <2> (далее - ДИД Гонконг - Австралия), подвергнув инвестиции несправедливому и неравноправному обращению (breaching of fair and equitable treatment), необоснованно лишив инвестора возможности свободного пользования инвестициями (unreasonable impairment), не обеспечив полной защиты и безопасности (breaching of full protection and security), а также нарушив обязательства по другим международным договорам, среди которых Соглашение ВТО по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) (ст. 15 (4), 20), Соглашение ВТО по техническим барьерам в торговле (ТБТ) (ст. 2 (2.2)), а также Конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.) (ст. ст. 7, 10bis) <3>. В этой связи с целью трансформации обязательств государства на основе соглашений ВТО и Парижской конвенции по охране промышленной собственности в обязательства по ДИД, предусматривающим МИА, предлагалось применить зонтичную оговорку (umbrella clause) ст. 2 (2) ДИД Гонконг - Австралия, согласно которой "[к]аждая Договаривающая Сторона должна соблюдать любые обязательства, в которые она может вступить в отношении инвестиций инвесторов другой Договаривающейся Стороны", что представляло собой совершенно новый вариант применения зонтичной оговорки.
Статья: Конфликт международно-правовых норм в трансграничных инвестиционных спорах
(Ануров В.Н.)
("Третейский суд", 2021, N 2)Современные тенденции в развитии международного инвестиционного арбитража указывают не на поиск его домицилия, а на прямо противоположное явление - его юридическую делокализацию. Трибуналы МЦУИС, разрешающие трансграничные инвестиционные споры в рамках Вашингтонской конвенции 1965 г., не связаны какими-либо императивными требованиями, установленными в праве страны, где они проводят третейское разбирательство <23>. Внимание арбитров будет лишь сосредоточено на международных договорах и национальном законодательстве - главных правовых источниках, содержащих согласие принимающего государства на арбитраж. Именно оно образует предмет разногласий между спорящими сторонами при определении компетенции третейского суда; именно оно служит отправной точкой для рассмотрения всех других предварительных вопросов, подлежащих оценке третейским судом до разрешения спора по существу: установления статуса иностранного инвестора, признаков инвестиции, содержания оговорок, влияющих на сферу действия вышеназванного согласия, включая режим наибольшего благоприятствования, зонтичную оговорку, оговорки о "развилке дорог", "выборе форума" и др.
(Ануров В.Н.)
("Третейский суд", 2021, N 2)Современные тенденции в развитии международного инвестиционного арбитража указывают не на поиск его домицилия, а на прямо противоположное явление - его юридическую делокализацию. Трибуналы МЦУИС, разрешающие трансграничные инвестиционные споры в рамках Вашингтонской конвенции 1965 г., не связаны какими-либо императивными требованиями, установленными в праве страны, где они проводят третейское разбирательство <23>. Внимание арбитров будет лишь сосредоточено на международных договорах и национальном законодательстве - главных правовых источниках, содержащих согласие принимающего государства на арбитраж. Именно оно образует предмет разногласий между спорящими сторонами при определении компетенции третейского суда; именно оно служит отправной точкой для рассмотрения всех других предварительных вопросов, подлежащих оценке третейским судом до разрешения спора по существу: установления статуса иностранного инвестора, признаков инвестиции, содержания оговорок, влияющих на сферу действия вышеназванного согласия, включая режим наибольшего благоприятствования, зонтичную оговорку, оговорки о "развилке дорог", "выборе форума" и др.
"Франчайзинг: построение предприятия, бухгалтерский учет, правовые аспекты"
(2-е издание, переработанное и дополненное)
(Кац Р.Б.)
("ГроссМедиа", "РОСБУХ", 2011)Классический франчайзинг на условиях опциона (опцион - право на выкуп) - это такой способ ведения франчайзингового бизнеса, при котором франшизополучатель заключает договор на приобретение франшизы на условиях опциона и, кроме создания одной франшизной фирмы, ограниченной конкретной территорией, также имеет преимущественное право на открытие нескольких новых франшизных точек, причем на льготных условиях под торговой маркой головной компании - франшизодателя. Дальнейшая деятельность франшизополучателя по расширению франшизного бизнеса во многом определяется условиями заключенного франшизного договора с франшизодателем, где оговаривается территория освоения конкретного региона, количество допустимых франшиз и график их открытия.
(2-е издание, переработанное и дополненное)
(Кац Р.Б.)
("ГроссМедиа", "РОСБУХ", 2011)Классический франчайзинг на условиях опциона (опцион - право на выкуп) - это такой способ ведения франчайзингового бизнеса, при котором франшизополучатель заключает договор на приобретение франшизы на условиях опциона и, кроме создания одной франшизной фирмы, ограниченной конкретной территорией, также имеет преимущественное право на открытие нескольких новых франшизных точек, причем на льготных условиях под торговой маркой головной компании - франшизодателя. Дальнейшая деятельность франшизополучателя по расширению франшизного бизнеса во многом определяется условиями заключенного франшизного договора с франшизодателем, где оговаривается территория освоения конкретного региона, количество допустимых франшиз и график их открытия.