Зонтичная оговорка
Подборка наиболее важных документов по запросу Зонтичная оговорка (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).
Статьи, комментарии, ответы на вопросы
Статья: Зонтичная оговорка как инструмент защиты прав иностранного инвестора
(Ашихмин И.М.)
("Международное публичное и частное право", 2021, N 6)"Международное публичное и частное право", 2021, N 6
(Ашихмин И.М.)
("Международное публичное и частное право", 2021, N 6)"Международное публичное и частное право", 2021, N 6
Статья: Конфликт международно-правовых норм в трансграничных инвестиционных спорах
(Ануров В.Н.)
("Третейский суд", 2021, N 2)Современные тенденции в развитии международного инвестиционного арбитража указывают не на поиск его домицилия, а на прямо противоположное явление - его юридическую делокализацию. Трибуналы МЦУИС, разрешающие трансграничные инвестиционные споры в рамках Вашингтонской конвенции 1965 г., не связаны какими-либо императивными требованиями, установленными в праве страны, где они проводят третейское разбирательство <23>. Внимание арбитров будет лишь сосредоточено на международных договорах и национальном законодательстве - главных правовых источниках, содержащих согласие принимающего государства на арбитраж. Именно оно образует предмет разногласий между спорящими сторонами при определении компетенции третейского суда; именно оно служит отправной точкой для рассмотрения всех других предварительных вопросов, подлежащих оценке третейским судом до разрешения спора по существу: установления статуса иностранного инвестора, признаков инвестиции, содержания оговорок, влияющих на сферу действия вышеназванного согласия, включая режим наибольшего благоприятствования, зонтичную оговорку, оговорки о "развилке дорог", "выборе форума" и др.
(Ануров В.Н.)
("Третейский суд", 2021, N 2)Современные тенденции в развитии международного инвестиционного арбитража указывают не на поиск его домицилия, а на прямо противоположное явление - его юридическую делокализацию. Трибуналы МЦУИС, разрешающие трансграничные инвестиционные споры в рамках Вашингтонской конвенции 1965 г., не связаны какими-либо императивными требованиями, установленными в праве страны, где они проводят третейское разбирательство <23>. Внимание арбитров будет лишь сосредоточено на международных договорах и национальном законодательстве - главных правовых источниках, содержащих согласие принимающего государства на арбитраж. Именно оно образует предмет разногласий между спорящими сторонами при определении компетенции третейского суда; именно оно служит отправной точкой для рассмотрения всех других предварительных вопросов, подлежащих оценке третейским судом до разрешения спора по существу: установления статуса иностранного инвестора, признаков инвестиции, содержания оговорок, влияющих на сферу действия вышеназванного согласия, включая режим наибольшего благоприятствования, зонтичную оговорку, оговорки о "развилке дорог", "выборе форума" и др.
"Международное право: опыты"
(Вельяминов Г.М.)
("Статут", 2015)Выдвигаемые резоны необходимости особой защиты от этих рисков выглядят достаточно убедительными. Требуются, дескать, особенные международно-правовые "гарантии" со стороны капиталопринимающих, не всегда политически и экономически стабильных государств. В качестве таких "гарантий" в BIT'ы обычно включаются специальные оговорки, в том числе: оговорка "справедливого и равного режима"; "защиты и безопасности" ("protection and security clause"); оговорка предохранения права (обеспечение превалирования над условиями данного BIT'a любого более благоприятного режима, вытекающего из других применимых международных соглашений или из национального законодательства); стабилизационная ("дедушкина") оговорка; условия о соотношении инвестиционных соглашений с проведением экспроприационных (национализация и т.п.) и индигенационных (передача определенных имуществ в собственность национальным лицам) мер; условия свободы валютных переводов доходов и т.п.; оговорка компенсаций за внутренние беспорядки; оговорка о запрете "performance requirements" (запрет приоритетов национальным лицам при исполнении инвестиционных контрактов) <1>; условия об использовании найма мигрантов; оговорка нарушений обусловленных в BIT'e процедур рассмотрения "диагональных" инвестиционных споров; суброгационные оговорки (в случае выплаты страховщиком страхователю-инвестору страхового возмещения за так называемые некоммерческие (политические) риски; страховщик при этом имеет право передать в порядке регресса требование о возмещении государству инвестора или государственному страховому агентству, которое, в свою очередь, обращается за возмещением к государству, где имел место страховой случай); так называемая зонтичная оговорка ("umbrella clause") и т.д. <2>. Последняя оговорка, пожалуй, наиболее юридически "коварна", поскольку используется при попытках превращения частноправовой ответственности принимающего государства перед иностранным инвестором в международно-правовую ответственность (о чем подробнее речь пойдет ниже).
(Вельяминов Г.М.)
("Статут", 2015)Выдвигаемые резоны необходимости особой защиты от этих рисков выглядят достаточно убедительными. Требуются, дескать, особенные международно-правовые "гарантии" со стороны капиталопринимающих, не всегда политически и экономически стабильных государств. В качестве таких "гарантий" в BIT'ы обычно включаются специальные оговорки, в том числе: оговорка "справедливого и равного режима"; "защиты и безопасности" ("protection and security clause"); оговорка предохранения права (обеспечение превалирования над условиями данного BIT'a любого более благоприятного режима, вытекающего из других применимых международных соглашений или из национального законодательства); стабилизационная ("дедушкина") оговорка; условия о соотношении инвестиционных соглашений с проведением экспроприационных (национализация и т.п.) и индигенационных (передача определенных имуществ в собственность национальным лицам) мер; условия свободы валютных переводов доходов и т.п.; оговорка компенсаций за внутренние беспорядки; оговорка о запрете "performance requirements" (запрет приоритетов национальным лицам при исполнении инвестиционных контрактов) <1>; условия об использовании найма мигрантов; оговорка нарушений обусловленных в BIT'e процедур рассмотрения "диагональных" инвестиционных споров; суброгационные оговорки (в случае выплаты страховщиком страхователю-инвестору страхового возмещения за так называемые некоммерческие (политические) риски; страховщик при этом имеет право передать в порядке регресса требование о возмещении государству инвестора или государственному страховому агентству, которое, в свою очередь, обращается за возмещением к государству, где имел место страховой случай); так называемая зонтичная оговорка ("umbrella clause") и т.д. <2>. Последняя оговорка, пожалуй, наиболее юридически "коварна", поскольку используется при попытках превращения частноправовой ответственности принимающего государства перед иностранным инвестором в международно-правовую ответственность (о чем подробнее речь пойдет ниже).
Статья: Разрешение международных инвестиционных споров на основе Договора к Энергетической хартии
(Гуласарян А.С.)
("Международное правосудие", 2015, N 4)Кроме того, государства могут в соответствии с подпунктом (с) пункта 3 статьи 26 ДЭХ отказаться от применения "зонтичной оговорки" (umbrella clause), содержащейся в пункте 1 статьи 10 ДЭХ. Последняя предусматривает, что "каждая Договаривающаяся Сторона соблюдает все обязательства, которые она приняла в отношении инвестора или инвестиции инвестора любой Договаривающейся Стороны" <37>. От применения такой оговорки отказались четыре государства, упомянутые в Приложении IA к ДЭХ <38>.
(Гуласарян А.С.)
("Международное правосудие", 2015, N 4)Кроме того, государства могут в соответствии с подпунктом (с) пункта 3 статьи 26 ДЭХ отказаться от применения "зонтичной оговорки" (umbrella clause), содержащейся в пункте 1 статьи 10 ДЭХ. Последняя предусматривает, что "каждая Договаривающаяся Сторона соблюдает все обязательства, которые она приняла в отношении инвестора или инвестиции инвестора любой Договаривающейся Стороны" <37>. От применения такой оговорки отказались четыре государства, упомянутые в Приложении IA к ДЭХ <38>.
Статья: Тенденции развития международного инвестиционного арбитража: вопросы по существу споров
(Рачков И.В.)
("Международное правосудие", 2019, N 1)7. Сфера действия "зонтичной оговорки"
(Рачков И.В.)
("Международное правосудие", 2019, N 1)7. Сфера действия "зонтичной оговорки"
"Комментарий к главе 72 "Патентное право" Гражданского кодекса РФ"
(постатейный)
(4-е электронное издание, переработанное и дополненное)
(Джермакян В.Ю.)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2014)<65> Джермакян В.Ю. Спекулятивные заявки, зонтичные патенты и последствия обмана патентного ведомства. М.: ИНИЦ Роспатента, 2004; Джермакян В. Защита от злоупотребления патентным правом заключается в понимании сущности патентного права // Изобретательство. 2002. N 5; Джермакян В. Кто сядет на иглу Зингера! // Патенты и лицензии. 2000. N 8; Джермакян В. Лед тронулся // Патенты и лицензии. 2000. N 11.
(постатейный)
(4-е электронное издание, переработанное и дополненное)
(Джермакян В.Ю.)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2014)<65> Джермакян В.Ю. Спекулятивные заявки, зонтичные патенты и последствия обмана патентного ведомства. М.: ИНИЦ Роспатента, 2004; Джермакян В. Защита от злоупотребления патентным правом заключается в понимании сущности патентного права // Изобретательство. 2002. N 5; Джермакян В. Кто сядет на иглу Зингера! // Патенты и лицензии. 2000. N 8; Джермакян В. Лед тронулся // Патенты и лицензии. 2000. N 11.
"Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей"
(Бессонова А.И.)
("Статут", 2020)В настоящее время Российская Федерация отказалась от концепции типового соглашения. Вместо этого в 2016 г. был разработан Регламент заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций, содержащий директивы по заключению международных инвестиционных соглашений. Представляется, что данные директивы носят рекомендательный характер и являются основой международного инвестиционного соглашения между государствами, положения которого могут быть изменены и согласованы в ходе ведения переговоров. Следует отметить, что данный документ значительно отличается от предыдущих типовых соглашений. В части рассмотрения споров между иностранным инвестором и государством Регламент значительно ограничил свободу сторон, подробным образом регламентировав многие аспекты. Во-первых, закреплена обязанность сторон обратиться к процедуре консультаций перед тем, как обращаться к арбитражу, причем данная процедура подробным образом регламентирована. Во-вторых, п. п. 46 - 47 ст. V Приложения N 2 к Регламенту обязывают инвестора направить принимающему государству запрос о передаче спора в арбитраж перед тем, как обратиться в арбитраж, при этом данный запрос "не должен расширять или изменять суть претензий, изложенных в уведомлении с предложением начать консультации". В-третьих, п. 46 Регламента исключил применение так называемых "зонтичных оговорок", закрепив норму о том, что "споры, вытекающие из письменных договоренностей (арбитражная оговорка в частноправовом контракте, например - прим. автора) между инвестором одной стороны договора и другой стороной договора и не связанные с нарушением положений договора (здесь - международного инвестиционного соглашения - прим. автора), о котором заявляет инвестор, передаются на рассмотрение арбитражных органов в порядке, предусмотренном такими договоренностями, и не могут передаваться на рассмотрение арбитражного органа, указанного в договоре". Пункт 51 Регламента устанавливает срок давности, в течение которого заявление может быть подано в арбитраж. Так, "инвестор стороны договора не имеет права передавать спор на рассмотрение арбитражного органа в случае, если уведомление с предложением начать консультации было направлено стороне договора, которая является стороной спора, по истечении 2 лет с даты, когда он узнал или должен был узнать о событиях, которые послужили основанием для начала такого спора", а "арбитражный орган не имеет права принимать к рассмотрению спор в случае, если инвестор стороны договора направил запрос о передаче такого спора на рассмотрение арбитражного органа по истечении 3 лет с даты направления своего уведомления с предложением начать консультации в отношении данного спора". Также Регламент вносит поправки в Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ в том случае, если стороны передают спор на рассмотрение арбитражного органа ad hoc, однако с оговоркой "если стороны спора не договорились об ином" (п. 53). В частности, Регламент предусматривает конфиденциальность рассмотрения спора и исключает применение Правил ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров. Как и в прежних типовых соглашениях, решение арбитража признается обязательным и должно быть исполнено сторонами в соответствии с их законодательством, однако ничего не говорится об окончательности решения. Российская Федерация продолжает активную деятельность по заключению международных инвестиционных соглашений. За период с 2011 по 2016 г. Россия подписала 10 таких договоров, 4 из которых (двусторонние соглашения с Узбекистаном <1> и Никарагуа <2>, а также Договор о Евразийском экономическом союзе (ЕАЭС) <3> и Договор о свободной торговле между ЕАЭС и Вьетнамом <4>) вступили в силу. Несмотря на то что Договор о ЕАЭС и Соглашение о свободной торговле не являются в чистом виде инвестиционными, в них содержатся положения о защите инвестора и, в частности, положения о порядке рассмотрения споров между инвестором и государством.
(Бессонова А.И.)
("Статут", 2020)В настоящее время Российская Федерация отказалась от концепции типового соглашения. Вместо этого в 2016 г. был разработан Регламент заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций, содержащий директивы по заключению международных инвестиционных соглашений. Представляется, что данные директивы носят рекомендательный характер и являются основой международного инвестиционного соглашения между государствами, положения которого могут быть изменены и согласованы в ходе ведения переговоров. Следует отметить, что данный документ значительно отличается от предыдущих типовых соглашений. В части рассмотрения споров между иностранным инвестором и государством Регламент значительно ограничил свободу сторон, подробным образом регламентировав многие аспекты. Во-первых, закреплена обязанность сторон обратиться к процедуре консультаций перед тем, как обращаться к арбитражу, причем данная процедура подробным образом регламентирована. Во-вторых, п. п. 46 - 47 ст. V Приложения N 2 к Регламенту обязывают инвестора направить принимающему государству запрос о передаче спора в арбитраж перед тем, как обратиться в арбитраж, при этом данный запрос "не должен расширять или изменять суть претензий, изложенных в уведомлении с предложением начать консультации". В-третьих, п. 46 Регламента исключил применение так называемых "зонтичных оговорок", закрепив норму о том, что "споры, вытекающие из письменных договоренностей (арбитражная оговорка в частноправовом контракте, например - прим. автора) между инвестором одной стороны договора и другой стороной договора и не связанные с нарушением положений договора (здесь - международного инвестиционного соглашения - прим. автора), о котором заявляет инвестор, передаются на рассмотрение арбитражных органов в порядке, предусмотренном такими договоренностями, и не могут передаваться на рассмотрение арбитражного органа, указанного в договоре". Пункт 51 Регламента устанавливает срок давности, в течение которого заявление может быть подано в арбитраж. Так, "инвестор стороны договора не имеет права передавать спор на рассмотрение арбитражного органа в случае, если уведомление с предложением начать консультации было направлено стороне договора, которая является стороной спора, по истечении 2 лет с даты, когда он узнал или должен был узнать о событиях, которые послужили основанием для начала такого спора", а "арбитражный орган не имеет права принимать к рассмотрению спор в случае, если инвестор стороны договора направил запрос о передаче такого спора на рассмотрение арбитражного органа по истечении 3 лет с даты направления своего уведомления с предложением начать консультации в отношении данного спора". Также Регламент вносит поправки в Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ в том случае, если стороны передают спор на рассмотрение арбитражного органа ad hoc, однако с оговоркой "если стороны спора не договорились об ином" (п. 53). В частности, Регламент предусматривает конфиденциальность рассмотрения спора и исключает применение Правил ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров. Как и в прежних типовых соглашениях, решение арбитража признается обязательным и должно быть исполнено сторонами в соответствии с их законодательством, однако ничего не говорится об окончательности решения. Российская Федерация продолжает активную деятельность по заключению международных инвестиционных соглашений. За период с 2011 по 2016 г. Россия подписала 10 таких договоров, 4 из которых (двусторонние соглашения с Узбекистаном <1> и Никарагуа <2>, а также Договор о Евразийском экономическом союзе (ЕАЭС) <3> и Договор о свободной торговле между ЕАЭС и Вьетнамом <4>) вступили в силу. Несмотря на то что Договор о ЕАЭС и Соглашение о свободной торговле не являются в чистом виде инвестиционными, в них содержатся положения о защите инвестора и, в частности, положения о порядке рассмотрения споров между инвестором и государством.
Статья: Основные категории инвестиционного права в международных договорах России, Молдовы и Румынии
(Ерпылева Н.Ю., Клевченкова М.Н.)
("Законодательство и экономика", 2015, N 10)Ксенофонтов К.Е. Зонтичные оговорки как механизм защиты иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 2014. N 5.
(Ерпылева Н.Ю., Клевченкова М.Н.)
("Законодательство и экономика", 2015, N 10)Ксенофонтов К.Е. Зонтичные оговорки как механизм защиты иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 2014. N 5.
Статья: Защита иностранных инвестиций во время финансового кризиса
(Ануфриева А.А.)
("Закон", 2016, N 3)Перечисленные группы гарантий типичны и закрепляются во всех инвестиционных договорах. В некоторых текстах можно найти и иные защитные положения (например, "зонтичную" оговорку, гарантии в отношении ключевого персонала и пр.), однако ввиду того, что такие дополнительные нормы содержатся не во всех инвестиционных договорах и редко становятся объектом воздействия государств в условиях финансовых кризисов, в настоящей статье они не рассматриваются.
(Ануфриева А.А.)
("Закон", 2016, N 3)Перечисленные группы гарантий типичны и закрепляются во всех инвестиционных договорах. В некоторых текстах можно найти и иные защитные положения (например, "зонтичную" оговорку, гарантии в отношении ключевого персонала и пр.), однако ввиду того, что такие дополнительные нормы содержатся не во всех инвестиционных договорах и редко становятся объектом воздействия государств в условиях финансовых кризисов, в настоящей статье они не рассматриваются.
Статья: Ветер перемен: актуальные обсуждения реформы системы разрешения споров между иностранными инвесторами и государствами
(Бурова Е.С., Коротеева К.В.)
("Закон", 2018, N 5)В силу природы инвестиционного арбитража нередки ситуации, когда разные составы арбитража приходят к разным, а иногда и совершенно противоположным выводам в делах, основанных на схожих фактах и нормах международных инвестиционных договоров. Как следствие, непоследовательность в толковании ведет к отсутствию предсказуемости в понимании ключевых обязательств по международным инвестиционным договорам (например, положений так называемых зонтичных оговорок (umbrella clauses) или положений о режиме наибольшего благоприятствования);
(Бурова Е.С., Коротеева К.В.)
("Закон", 2018, N 5)В силу природы инвестиционного арбитража нередки ситуации, когда разные составы арбитража приходят к разным, а иногда и совершенно противоположным выводам в делах, основанных на схожих фактах и нормах международных инвестиционных договоров. Как следствие, непоследовательность в толковании ведет к отсутствию предсказуемости в понимании ключевых обязательств по международным инвестиционным договорам (например, положений так называемых зонтичных оговорок (umbrella clauses) или положений о режиме наибольшего благоприятствования);
Статья: Международные инвестиционные споры с участием государства: проблемы иммунитета
(Куделич Е.А.)
("Закон", 2012, N 6)Общность способов разрешения споров, предусматривающих привлечение различных арбитражных институтов, компетенция которых основывается на арбитражном соглашении (оговорке) <10>, а процедура осуществляется в соответствии с арбитражными правилами, предполагает, казалось бы, и общность правовой природы коммерческого и инвестиционного арбитража. Между тем суть последнего имеет существенные особенности. Юрисдикция (компетенция) инвестиционного арбитража основывается, как правило, не на автономии воли двух равных субъектов, а на одностороннем суверенном акте государства, выраженном в норме соответствующего международного инвестиционного соглашения о наделении инвестора правом обращаться в случае возникновения спора с государством в тот или иной арбитражный институт. При этом в заключаемых двусторонних инвестиционных договорах имеется множество так называемых зонтичных оговорок (umbrella clauses <11>), которые позволяют инвесторам оспаривать практически любое действие или бездействие государства (в рамках инвестиционного контракта или в рамках общего международного стандарта равноправного отношения к иностранным инвесторам <12>), расширяют и существенно изменяют компетенцию инвестиционных арбитражей, которая выходит далеко за рамки спора о нарушении обязательств по инвестиционному контракту.
(Куделич Е.А.)
("Закон", 2012, N 6)Общность способов разрешения споров, предусматривающих привлечение различных арбитражных институтов, компетенция которых основывается на арбитражном соглашении (оговорке) <10>, а процедура осуществляется в соответствии с арбитражными правилами, предполагает, казалось бы, и общность правовой природы коммерческого и инвестиционного арбитража. Между тем суть последнего имеет существенные особенности. Юрисдикция (компетенция) инвестиционного арбитража основывается, как правило, не на автономии воли двух равных субъектов, а на одностороннем суверенном акте государства, выраженном в норме соответствующего международного инвестиционного соглашения о наделении инвестора правом обращаться в случае возникновения спора с государством в тот или иной арбитражный институт. При этом в заключаемых двусторонних инвестиционных договорах имеется множество так называемых зонтичных оговорок (umbrella clauses <11>), которые позволяют инвесторам оспаривать практически любое действие или бездействие государства (в рамках инвестиционного контракта или в рамках общего международного стандарта равноправного отношения к иностранным инвесторам <12>), расширяют и существенно изменяют компетенцию инвестиционных арбитражей, которая выходит далеко за рамки спора о нарушении обязательств по инвестиционному контракту.