Зонтичная оговорка
Подборка наиболее важных документов по запросу Зонтичная оговорка (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).
Статьи, комментарии, ответы на вопросы
Статья: Зонтичная оговорка как инструмент защиты прав иностранного инвестора
(Ашихмин И.М.)
("Международное публичное и частное право", 2021, N 6)"Международное публичное и частное право", 2021, N 6
(Ашихмин И.М.)
("Международное публичное и частное право", 2021, N 6)"Международное публичное и частное право", 2021, N 6
Статья: Конфликт международно-правовых норм в трансграничных инвестиционных спорах
(Ануров В.Н.)
("Третейский суд", 2021, N 2)Современные тенденции в развитии международного инвестиционного арбитража указывают не на поиск его домицилия, а на прямо противоположное явление - его юридическую делокализацию. Трибуналы МЦУИС, разрешающие трансграничные инвестиционные споры в рамках Вашингтонской конвенции 1965 г., не связаны какими-либо императивными требованиями, установленными в праве страны, где они проводят третейское разбирательство <23>. Внимание арбитров будет лишь сосредоточено на международных договорах и национальном законодательстве - главных правовых источниках, содержащих согласие принимающего государства на арбитраж. Именно оно образует предмет разногласий между спорящими сторонами при определении компетенции третейского суда; именно оно служит отправной точкой для рассмотрения всех других предварительных вопросов, подлежащих оценке третейским судом до разрешения спора по существу: установления статуса иностранного инвестора, признаков инвестиции, содержания оговорок, влияющих на сферу действия вышеназванного согласия, включая режим наибольшего благоприятствования, зонтичную оговорку, оговорки о "развилке дорог", "выборе форума" и др.
(Ануров В.Н.)
("Третейский суд", 2021, N 2)Современные тенденции в развитии международного инвестиционного арбитража указывают не на поиск его домицилия, а на прямо противоположное явление - его юридическую делокализацию. Трибуналы МЦУИС, разрешающие трансграничные инвестиционные споры в рамках Вашингтонской конвенции 1965 г., не связаны какими-либо императивными требованиями, установленными в праве страны, где они проводят третейское разбирательство <23>. Внимание арбитров будет лишь сосредоточено на международных договорах и национальном законодательстве - главных правовых источниках, содержащих согласие принимающего государства на арбитраж. Именно оно образует предмет разногласий между спорящими сторонами при определении компетенции третейского суда; именно оно служит отправной точкой для рассмотрения всех других предварительных вопросов, подлежащих оценке третейским судом до разрешения спора по существу: установления статуса иностранного инвестора, признаков инвестиции, содержания оговорок, влияющих на сферу действия вышеназванного согласия, включая режим наибольшего благоприятствования, зонтичную оговорку, оговорки о "развилке дорог", "выборе форума" и др.
"Правовое регулирование отношений по поощрению и взаимной защите капиталовложений: Учебное пособие для студентов 4 - 5 курсов д/о МПФ и слушателей 3 курса в/о МПФ"
(Комаров А.С., Забелова Л.Б.)
("ГОУ ВПО ВАВТ Минэкономразвития России", 2011)По "зонтичной оговорке" (umbrella clause). Последние решения подчеркнули еще раз разность мнений арбитражных судов, с тех пор как вопрос был впервые рассмотрен в деле SGS v. Pakistan (Пакистан). Суд по делу Enron v. Argentine Republic (Аргентина) нашел, что стандартное значение фразы "любое обязательство" включает как контрактные обязательства, так и основанные на законе обязательства, принятые в отношении инвестиции. С другой стороны, в деле Sempra v. Argentine Republic (Аргентина) суд отграничил обыкновенные коммерческие нарушения контракта от нарушений договора, подразумевая, что только последнее попадет под "зонтичное положение". В соответствии с рассуждениями по делу SGS v. Pakistan (Пакистан), суд по делу Sempra заключил, что "такое разграничение важно, так как позволяет избежать неясного и неоправданного расширения "зонтичного положения".
(Комаров А.С., Забелова Л.Б.)
("ГОУ ВПО ВАВТ Минэкономразвития России", 2011)По "зонтичной оговорке" (umbrella clause). Последние решения подчеркнули еще раз разность мнений арбитражных судов, с тех пор как вопрос был впервые рассмотрен в деле SGS v. Pakistan (Пакистан). Суд по делу Enron v. Argentine Republic (Аргентина) нашел, что стандартное значение фразы "любое обязательство" включает как контрактные обязательства, так и основанные на законе обязательства, принятые в отношении инвестиции. С другой стороны, в деле Sempra v. Argentine Republic (Аргентина) суд отграничил обыкновенные коммерческие нарушения контракта от нарушений договора, подразумевая, что только последнее попадет под "зонтичное положение". В соответствии с рассуждениями по делу SGS v. Pakistan (Пакистан), суд по делу Sempra заключил, что "такое разграничение важно, так как позволяет избежать неясного и неоправданного расширения "зонтичного положения".
"Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах"
(под общей ред. В.В. Хвалея)
("РАА", 2017)<2> Там же. Отметим при этом, что Закон об арбитраже не регулирует администрирование иностранными арбитражными институтами (учреждениями) арбитража, место которого расположено вне территории России. Однако, если стороны намерены поручить иностранным арбитражным учреждениям администрирование российских корпоративных споров (в частности, споров в отношении владения долями в уставном капитале либо акциями российского юридического лица), следует учитывать, что подавляющая часть корпоративных споров может рассматриваться только в арбитраже, местом которого является Россия (части 3 и 4 статьи 225.1 АПК РФ), и только при наличии специального регламента для разрешения корпоративных споров и при присоединении к арбитражной оговорке не только всех сторон спора, но также российского общества, в отношении которого возник спор, и всех его акционеров (участников). Что же касается арбитража корпоративных споров, в отношении которого не установлено обязательного требования о месте арбитража в России и наличии специального регламента (в частности, споров, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 225.1 АПК РФ), то в их отношении в любом случае применяется зонтичная норма части 5 статьи 225.1 АПК РФ, согласно которой любой арбитраж российских корпоративных споров подлежит администрированию со стороны ПДАУ. Таким образом, российский корпоративный спор может быть передан в арбитраж только в том случае, если администрирующий арбитражный институт получил права ПДАУ и это распространяется также и на иностранные арбитражные институты.
(под общей ред. В.В. Хвалея)
("РАА", 2017)<2> Там же. Отметим при этом, что Закон об арбитраже не регулирует администрирование иностранными арбитражными институтами (учреждениями) арбитража, место которого расположено вне территории России. Однако, если стороны намерены поручить иностранным арбитражным учреждениям администрирование российских корпоративных споров (в частности, споров в отношении владения долями в уставном капитале либо акциями российского юридического лица), следует учитывать, что подавляющая часть корпоративных споров может рассматриваться только в арбитраже, местом которого является Россия (части 3 и 4 статьи 225.1 АПК РФ), и только при наличии специального регламента для разрешения корпоративных споров и при присоединении к арбитражной оговорке не только всех сторон спора, но также российского общества, в отношении которого возник спор, и всех его акционеров (участников). Что же касается арбитража корпоративных споров, в отношении которого не установлено обязательного требования о месте арбитража в России и наличии специального регламента (в частности, споров, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 225.1 АПК РФ), то в их отношении в любом случае применяется зонтичная норма части 5 статьи 225.1 АПК РФ, согласно которой любой арбитраж российских корпоративных споров подлежит администрированию со стороны ПДАУ. Таким образом, российский корпоративный спор может быть передан в арбитраж только в том случае, если администрирующий арбитражный институт получил права ПДАУ и это распространяется также и на иностранные арбитражные институты.
Статья: Зонтичная оговорка как гарантия реализации прав и законных интересов иностранных инвесторов
(Юлов Д.В.)
("Актуальные проблемы российского права", 2015, N 11)ЗОНТИЧНАЯ ОГОВОРКА КАК ГАРАНТИЯ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВ И
(Юлов Д.В.)
("Актуальные проблемы российского права", 2015, N 11)ЗОНТИЧНАЯ ОГОВОРКА КАК ГАРАНТИЯ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВ И
"Международное право: опыты"
(Вельяминов Г.М.)
("Статут", 2015)Выдвигаемые резоны необходимости особой защиты от этих рисков выглядят достаточно убедительными. Требуются, дескать, особенные международно-правовые "гарантии" со стороны капиталопринимающих, не всегда политически и экономически стабильных государств. В качестве таких "гарантий" в BIT'ы обычно включаются специальные оговорки, в том числе: оговорка "справедливого и равного режима"; "защиты и безопасности" ("protection and security clause"); оговорка предохранения права (обеспечение превалирования над условиями данного BIT'a любого более благоприятного режима, вытекающего из других применимых международных соглашений или из национального законодательства); стабилизационная ("дедушкина") оговорка; условия о соотношении инвестиционных соглашений с проведением экспроприационных (национализация и т.п.) и индигенационных (передача определенных имуществ в собственность национальным лицам) мер; условия свободы валютных переводов доходов и т.п.; оговорка компенсаций за внутренние беспорядки; оговорка о запрете "performance requirements" (запрет приоритетов национальным лицам при исполнении инвестиционных контрактов) <1>; условия об использовании найма мигрантов; оговорка нарушений обусловленных в BIT'e процедур рассмотрения "диагональных" инвестиционных споров; суброгационные оговорки (в случае выплаты страховщиком страхователю-инвестору страхового возмещения за так называемые некоммерческие (политические) риски; страховщик при этом имеет право передать в порядке регресса требование о возмещении государству инвестора или государственному страховому агентству, которое, в свою очередь, обращается за возмещением к государству, где имел место страховой случай); так называемая зонтичная оговорка ("umbrella clause") и т.д. <2>. Последняя оговорка, пожалуй, наиболее юридически "коварна", поскольку используется при попытках превращения частноправовой ответственности принимающего государства перед иностранным инвестором в международно-правовую ответственность (о чем подробнее речь пойдет ниже).
(Вельяминов Г.М.)
("Статут", 2015)Выдвигаемые резоны необходимости особой защиты от этих рисков выглядят достаточно убедительными. Требуются, дескать, особенные международно-правовые "гарантии" со стороны капиталопринимающих, не всегда политически и экономически стабильных государств. В качестве таких "гарантий" в BIT'ы обычно включаются специальные оговорки, в том числе: оговорка "справедливого и равного режима"; "защиты и безопасности" ("protection and security clause"); оговорка предохранения права (обеспечение превалирования над условиями данного BIT'a любого более благоприятного режима, вытекающего из других применимых международных соглашений или из национального законодательства); стабилизационная ("дедушкина") оговорка; условия о соотношении инвестиционных соглашений с проведением экспроприационных (национализация и т.п.) и индигенационных (передача определенных имуществ в собственность национальным лицам) мер; условия свободы валютных переводов доходов и т.п.; оговорка компенсаций за внутренние беспорядки; оговорка о запрете "performance requirements" (запрет приоритетов национальным лицам при исполнении инвестиционных контрактов) <1>; условия об использовании найма мигрантов; оговорка нарушений обусловленных в BIT'e процедур рассмотрения "диагональных" инвестиционных споров; суброгационные оговорки (в случае выплаты страховщиком страхователю-инвестору страхового возмещения за так называемые некоммерческие (политические) риски; страховщик при этом имеет право передать в порядке регресса требование о возмещении государству инвестора или государственному страховому агентству, которое, в свою очередь, обращается за возмещением к государству, где имел место страховой случай); так называемая зонтичная оговорка ("umbrella clause") и т.д. <2>. Последняя оговорка, пожалуй, наиболее юридически "коварна", поскольку используется при попытках превращения частноправовой ответственности принимающего государства перед иностранным инвестором в международно-правовую ответственность (о чем подробнее речь пойдет ниже).
Статья: Зонтичные оговорки как механизм защиты иностранных инвестиций
(Ксенофонтов К.Е.)
("Законодательство и экономика", 2014, N 5)ЗОНТИЧНЫЕ ОГОВОРКИ КАК МЕХАНИЗМ ЗАЩИТЫ
(Ксенофонтов К.Е.)
("Законодательство и экономика", 2014, N 5)ЗОНТИЧНЫЕ ОГОВОРКИ КАК МЕХАНИЗМ ЗАЩИТЫ
Статья: Оговорка о режиме наиболее благоприятствуемой нации в практике установления юрисдикции международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС)
(Оганезова С.Р.)
("Актуальные проблемы российского права", 2021, N 3)На основании вышеизложенного, на наш взгляд, к случаям такого нарушения публичного порядка следует также причислить исключение требования ратификации Вашингтонской конвенции или международного инвестиционного соглашения в целях установления юрисдикции международного арбитража ввиду его особой значимости для суверенитета государства и внутреннего правопорядка. Кроме того, предусмотренный Вашингтонской конвенцией прямой порядок защиты прав инвестора несовместим с одновременным правом государства осуществлять дипломатическую защиту. Аналогичным образом считаем неправомерной инкорпорацию зонтичной оговорки в ДИС, так как в таком случае мандат международного арбитража расширяется и, как следствие, также нарушается суверенитет государства.
(Оганезова С.Р.)
("Актуальные проблемы российского права", 2021, N 3)На основании вышеизложенного, на наш взгляд, к случаям такого нарушения публичного порядка следует также причислить исключение требования ратификации Вашингтонской конвенции или международного инвестиционного соглашения в целях установления юрисдикции международного арбитража ввиду его особой значимости для суверенитета государства и внутреннего правопорядка. Кроме того, предусмотренный Вашингтонской конвенцией прямой порядок защиты прав инвестора несовместим с одновременным правом государства осуществлять дипломатическую защиту. Аналогичным образом считаем неправомерной инкорпорацию зонтичной оговорки в ДИС, так как в таком случае мандат международного арбитража расширяется и, как следствие, также нарушается суверенитет государства.
Статья: "Зонтичные" оговорки в практике международных арбитражных трибуналов: последние тенденции
(Юхно А.С.)
("Международное публичное и частное право", 2010, N 5)"ЗОНТИЧНЫЕ" ОГОВОРКИ В ПРАКТИКЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ
(Юхно А.С.)
("Международное публичное и частное право", 2010, N 5)"ЗОНТИЧНЫЕ" ОГОВОРКИ В ПРАКТИКЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ
Статья: Основные категории инвестиционного права в международных договорах России, Молдовы и Румынии
(Ерпылева Н.Ю., Клевченкова М.Н.)
("Законодательство и экономика", 2015, N 10)Ксенофонтов К.Е. Зонтичные оговорки как механизм защиты иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 2014. N 5.
(Ерпылева Н.Ю., Клевченкова М.Н.)
("Законодательство и экономика", 2015, N 10)Ксенофонтов К.Е. Зонтичные оговорки как механизм защиты иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 2014. N 5.
"Признание и исполнение решений международных инвестиционных арбитражей"
(Бессонова А.И.)
("Статут", 2020)В настоящее время Российская Федерация отказалась от концепции типового соглашения. Вместо этого в 2016 г. был разработан Регламент заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций, содержащий директивы по заключению международных инвестиционных соглашений. Представляется, что данные директивы носят рекомендательный характер и являются основой международного инвестиционного соглашения между государствами, положения которого могут быть изменены и согласованы в ходе ведения переговоров. Следует отметить, что данный документ значительно отличается от предыдущих типовых соглашений. В части рассмотрения споров между иностранным инвестором и государством Регламент значительно ограничил свободу сторон, подробным образом регламентировав многие аспекты. Во-первых, закреплена обязанность сторон обратиться к процедуре консультаций перед тем, как обращаться к арбитражу, причем данная процедура подробным образом регламентирована. Во-вторых, п. п. 46 - 47 ст. V Приложения N 2 к Регламенту обязывают инвестора направить принимающему государству запрос о передаче спора в арбитраж перед тем, как обратиться в арбитраж, при этом данный запрос "не должен расширять или изменять суть претензий, изложенных в уведомлении с предложением начать консультации". В-третьих, п. 46 Регламента исключил применение так называемых "зонтичных оговорок", закрепив норму о том, что "споры, вытекающие из письменных договоренностей (арбитражная оговорка в частноправовом контракте, например - прим. автора) между инвестором одной стороны договора и другой стороной договора и не связанные с нарушением положений договора (здесь - международного инвестиционного соглашения - прим. автора), о котором заявляет инвестор, передаются на рассмотрение арбитражных органов в порядке, предусмотренном такими договоренностями, и не могут передаваться на рассмотрение арбитражного органа, указанного в договоре". Пункт 51 Регламента устанавливает срок давности, в течение которого заявление может быть подано в арбитраж. Так, "инвестор стороны договора не имеет права передавать спор на рассмотрение арбитражного органа в случае, если уведомление с предложением начать консультации было направлено стороне договора, которая является стороной спора, по истечении 2 лет с даты, когда он узнал или должен был узнать о событиях, которые послужили основанием для начала такого спора", а "арбитражный орган не имеет права принимать к рассмотрению спор в случае, если инвестор стороны договора направил запрос о передаче такого спора на рассмотрение арбитражного органа по истечении 3 лет с даты направления своего уведомления с предложением начать консультации в отношении данного спора". Также Регламент вносит поправки в Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ в том случае, если стороны передают спор на рассмотрение арбитражного органа ad hoc, однако с оговоркой "если стороны спора не договорились об ином" (п. 53). В частности, Регламент предусматривает конфиденциальность рассмотрения спора и исключает применение Правил ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров. Как и в прежних типовых соглашениях, решение арбитража признается обязательным и должно быть исполнено сторонами в соответствии с их законодательством, однако ничего не говорится об окончательности решения. Российская Федерация продолжает активную деятельность по заключению международных инвестиционных соглашений. За период с 2011 по 2016 г. Россия подписала 10 таких договоров, 4 из которых (двусторонние соглашения с Узбекистаном <1> и Никарагуа <2>, а также Договор о Евразийском экономическом союзе (ЕАЭС) <3> и Договор о свободной торговле между ЕАЭС и Вьетнамом <4>) вступили в силу. Несмотря на то что Договор о ЕАЭС и Соглашение о свободной торговле не являются в чистом виде инвестиционными, в них содержатся положения о защите инвестора и, в частности, положения о порядке рассмотрения споров между инвестором и государством.
(Бессонова А.И.)
("Статут", 2020)В настоящее время Российская Федерация отказалась от концепции типового соглашения. Вместо этого в 2016 г. был разработан Регламент заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций, содержащий директивы по заключению международных инвестиционных соглашений. Представляется, что данные директивы носят рекомендательный характер и являются основой международного инвестиционного соглашения между государствами, положения которого могут быть изменены и согласованы в ходе ведения переговоров. Следует отметить, что данный документ значительно отличается от предыдущих типовых соглашений. В части рассмотрения споров между иностранным инвестором и государством Регламент значительно ограничил свободу сторон, подробным образом регламентировав многие аспекты. Во-первых, закреплена обязанность сторон обратиться к процедуре консультаций перед тем, как обращаться к арбитражу, причем данная процедура подробным образом регламентирована. Во-вторых, п. п. 46 - 47 ст. V Приложения N 2 к Регламенту обязывают инвестора направить принимающему государству запрос о передаче спора в арбитраж перед тем, как обратиться в арбитраж, при этом данный запрос "не должен расширять или изменять суть претензий, изложенных в уведомлении с предложением начать консультации". В-третьих, п. 46 Регламента исключил применение так называемых "зонтичных оговорок", закрепив норму о том, что "споры, вытекающие из письменных договоренностей (арбитражная оговорка в частноправовом контракте, например - прим. автора) между инвестором одной стороны договора и другой стороной договора и не связанные с нарушением положений договора (здесь - международного инвестиционного соглашения - прим. автора), о котором заявляет инвестор, передаются на рассмотрение арбитражных органов в порядке, предусмотренном такими договоренностями, и не могут передаваться на рассмотрение арбитражного органа, указанного в договоре". Пункт 51 Регламента устанавливает срок давности, в течение которого заявление может быть подано в арбитраж. Так, "инвестор стороны договора не имеет права передавать спор на рассмотрение арбитражного органа в случае, если уведомление с предложением начать консультации было направлено стороне договора, которая является стороной спора, по истечении 2 лет с даты, когда он узнал или должен был узнать о событиях, которые послужили основанием для начала такого спора", а "арбитражный орган не имеет права принимать к рассмотрению спор в случае, если инвестор стороны договора направил запрос о передаче такого спора на рассмотрение арбитражного органа по истечении 3 лет с даты направления своего уведомления с предложением начать консультации в отношении данного спора". Также Регламент вносит поправки в Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ в том случае, если стороны передают спор на рассмотрение арбитражного органа ad hoc, однако с оговоркой "если стороны спора не договорились об ином" (п. 53). В частности, Регламент предусматривает конфиденциальность рассмотрения спора и исключает применение Правил ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров. Как и в прежних типовых соглашениях, решение арбитража признается обязательным и должно быть исполнено сторонами в соответствии с их законодательством, однако ничего не говорится об окончательности решения. Российская Федерация продолжает активную деятельность по заключению международных инвестиционных соглашений. За период с 2011 по 2016 г. Россия подписала 10 таких договоров, 4 из которых (двусторонние соглашения с Узбекистаном <1> и Никарагуа <2>, а также Договор о Евразийском экономическом союзе (ЕАЭС) <3> и Договор о свободной торговле между ЕАЭС и Вьетнамом <4>) вступили в силу. Несмотря на то что Договор о ЕАЭС и Соглашение о свободной торговле не являются в чистом виде инвестиционными, в них содержатся положения о защите инвестора и, в частности, положения о порядке рассмотрения споров между инвестором и государством.
Статья: Решения международных инвестиционных арбитражей о компетенции (юрисдикции) и приемлемости исков: обзор наиболее примечательных дел за 2016 год
(Рачков И.В.)
("Международное правосудие", 2018, N 3)При рассмотрении в данном деле отказа, выраженного истцом в контракте, арбитраж определил: во-первых, такой отказ ограничен вытекающими из контракта исковыми требованиями, которые подпадают под "зонтичную оговорку" <35> ДИДа. Это значит, что такой отказ от прав не распространяется на исковые требования, вытекающие из нарушения Черногорией других своих обязательств по ДИДу. Во-вторых, арбитраж постановил, что контракт предусматривал рассмотрение этих исковых требований в рамках коммерческого (а не инвестиционного) арбитражного разбирательства, и решил, что это прямо соответствует общественной цели, преследуемой государствами - участниками ДИДа.
(Рачков И.В.)
("Международное правосудие", 2018, N 3)При рассмотрении в данном деле отказа, выраженного истцом в контракте, арбитраж определил: во-первых, такой отказ ограничен вытекающими из контракта исковыми требованиями, которые подпадают под "зонтичную оговорку" <35> ДИДа. Это значит, что такой отказ от прав не распространяется на исковые требования, вытекающие из нарушения Черногорией других своих обязательств по ДИДу. Во-вторых, арбитраж постановил, что контракт предусматривал рассмотрение этих исковых требований в рамках коммерческого (а не инвестиционного) арбитражного разбирательства, и решил, что это прямо соответствует общественной цели, преследуемой государствами - участниками ДИДа.