6. Опцион на заключение договора, направленного на отчуждение доли

6.1. Основные правовые нормы, регулирующие опцион на заключение договора, направленного на отчуждение доли, содержатся в ст. 429.2 ГК РФ и абзацах 4 - 6 п. 11 ст. 21 Закона об ООО.

В соответствии со ст. 429.2 ГК РФ опцион на заключение договора (далее также ~ опцион) представляет собой предоставление одной стороной соответствующего соглашения другой его стороне посредством безотзывной оферты права на заключение одного или нескольких договоров.

6.2. Наличие соглашения об опционе является основанием для предоставления опциона (совершения безотзывной оферты).

6.3. Опцион может быть предоставлен на заключение различного рода договоров, к которым применяются общие правила гражданского законодательства: договора купли-продажи, мены, дарения, иного договора, в том числе смешанного или не предусмотренного ГК РФ.

При этом к договору, заключаемому во исполнение опциона, применяются все правила и ограничения, предусмотренные законодательством для соответствующего вида договоров (например, преимущественное право покупки, ограничения дарения и т.д.).

6.4. Соглашение об опционе само по себе не является "сделкой, направленной на отчуждение доли" в смысле, какой этому понятию придает п. 11 ст. 21 Закона об ООО. Опцион предоставляет одной из сторон соглашения об опционе (акцептанту) право на заключение договора, направленного на отчуждение доли. Сама сделка, направленная на отчуждение доли, состоит из оферты опциона и акцепта опциона (абзац четвертый п. 11 ст. 21 Закона об ООО), образующих в совокупности договор.

6.5. В соответствии с абзацем четвертым п. 11 ст. 21 Закона об ООО сделка во исполнение опциона является исключением из общего правила о совершении сделки, направленной на отчуждение доли в уставном капитале, в виде одного документа, подписанного сторонами. Такая сделка совершается путем отдельного нотариального удостоверения безотзывной оферты (в том числе путем удостоверения соглашения о предоставлении опциона на заключение договора, включающего в себя безотзывную оферту), а впоследствии нотариального удостоверения акцепта.

6.6. Безотзывная оферта может быть включена в текст опциона (если об этом сказано прямо в соглашении об опционе или если это с очевидностью следует из его условий) или составляться в виде отдельного документа, о чем необходимо указывать в соглашении об опционе. Соглашение об опционе в отсутствие безотзывной оферты само по себе не создает обязанности по заключению договора об отчуждении доли.

Рекомендуется удостоверять соглашение об опционе с включением в него безотзывной оферты, либо, по усмотрению сторон опциона, с одновременным удостоверением безотзывной оферты, оформленной отдельным документом.

6.7. Безотзывная оферта не может быть отозвана оферентом, как следует из ее названия. Однако стороны вправе расторгнуть соглашение об опционе, что влечет за собой прекращение выданной на его основании безотзывной оферты.

6.8. Конструкция опциона сходна с конструкцией предварительного договора (опцион, как и предварительный договор, является "договором о заключении договора"), но отличается от последнего тем, что опцион обязывает лишь одну из его сторон (обязанность принять заключение договора в будущем), вторая же сторона приобретает только право на заключение договора.

6.9. Стороны могут включить в одно соглашение (договор) несколько опционов, часть из которых предоставляют право акцепта одной стороне, а другая часть - другой, как в отношении одной и той же доли, так и в отношении разных долей (в том числе долей в уставном капитале разных ООО).

6.10. Срок для акцепта безотзывной оферты не может быть неопределенным. Если срок не установлен опционом, то он считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или обычаев. Возможно также установление сторонами сроков, до наступления которых акцепт не допускается.

Срок может быть установлен периодом времени, календарной датой либо указанием на событие, которое неизбежно должно наступить.

6.11. Право акцептанта на заключение договора может быть связано с наступлением определенных отлагательных или отменительных условий (абзац второй п. 1 ст. 429.2 ГК РФ).

Такие условия могут носить потестативный характер (зависеть от воли сторон; ст. 327.1 ГК РФ).

6.12. Опцион на заключение договора предоставляется за плату ("опционная премия") либо иное встречное предоставление, если соглашением об опционе не установлено иное (п. 1 ст. 429.2 ГК РФ).

Опционная премия не возвращается в случае, если акцепт не произойдет, если иное не предусмотрено соглашением об опционе.

При предоставлении опциона за плату опционная премия может засчитываться в оплату по договору, если это предусмотрено соглашением об опционе (п. 3 ст. 429.2 ГК РФ).

6.13. Опцион может предоставляться бесплатно, даже если обе стороны опциона являются коммерческими организациями, если его безвозмездность предусмотрена соглашением об опционе. Возмездность или безвозмездность предоставления опциона не связана с возмездностью или безвозмездностью договора, на заключение которого предоставлен опцион. Например, бесплатно может предоставляться опцион на заключение возмездного договора.

Вместе с тем представляется неправомерным предоставление дарителем одаряемому опциона на дарение за плату, поскольку такая конструкция фактически является притворной сделкой, прикрывающей договор купли-продажи.

6.14. Результатом акцепта оферты является заключение договора. При этом оформление договора в виде единого документа, подписанного сторонами, не требуется. Договор, заключенный путем нотариально удостоверенного акцепта нотариально удостоверенной безотзывной оферты, считается нотариально удостоверенным в целом.

6.15. В силу норм п. 5 ст. 429.2 ГК РФ и п. 11 ст. 21 Закона об ООО соглашение об опционе на заключение договора заключается в той же форме, что и договор, то есть, применительно к отчуждению долей в уставном капитале, в нотариальной форме.

6.16. В соответствии с п. 6 ст. 429.2 ГК РФ опцион может быть предоставлен как собственно соглашением об опционе, так и включен в другой договор, если это не противоречит существу такого договора. Например, в практике распространено включение опционов в корпоративный договор (договор об осуществлении прав участников, п. 3 ст. 8 Закона об ООО), встречается оформленное опционом условие об обратной продаже или покупке доли в договорах купли-продажи доли в уставном капитале и т.п.

Любой договор, в который включен опцион на заключение договора об отчуждении доли в уставном капитале, подлежит обязательному нотариальному удостоверению.

6.17. Оферентом может выступать как лицо, намеренное осуществить отчуждение принадлежащей ему доли (опцион на приобретение или т.н. "колл-опцион"), так и лицо, намеренное приобрести долю (опцион на отчуждение или т.н. "пут-опцион").

6.18. В соглашение о предоставлении опциона должны быть включены условия, позволяющие определить предмет договора, подлежащего заключению, и другие его существенные условия. Предмет договора, подлежащего заключению, может быть описан любым способом, позволяющим его идентифицировать на момент акцепта безотзывной оферты (п. 4 ст. 429.2 ГК РФ).

Нотариусу рекомендуется разъяснить сторонам возможность включения в соглашение о предоставлении опциона также следующих условий:

- срок для акцепта безотзывной оферты;

- размер опционной премии (платы за предоставление опциона) или описание другого встречного предоставления, либо условие о предоставлении опциона бесплатно;

- зачет опционной премии (при ее наличии) в счет платежей по основному договору или ее возврат в случае, если не будет акцепта;

- отлагательные или отменительные условия, определяющие право на акцепт. Поскольку проверка наступления (ненаступления) условий возложена на нотариуса, во избежание спорных ситуаций нотариусу следует рекомендовать сторонам описать вид и форму доказательств, которые акцептант должен предоставить нотариусу для подтверждения наступления или ненаступления соответствующих условий;

- запрет уступки прав по опциону на заключение договора. В случае отсутствия такого условия уступка прав по опциону на заключение договора возможна в силу закона (п. 7 ст. 429.2 ГК РФ);

- условия, регулирующие отношения сторон на период до совершения акцепта, например, необходимость продления действия лицензий, разрешений, информационные обязанности сторон (предоставление финансовой отчетности оферентом и пр.);

- заверения сторон об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ), имеющих значение для заключения договора (например, определенном состоянии активов общества, доля в уставном капитале которого отчуждается, отсутствии препятствий для акцепта и т.п.). Следует учитывать, что подобные заверения могут в дальнейшем помочь установить добросовестность или недобросовестность той или иной стороны соглашения и защитить добросовестную сторону;

- документы, которые оферент обязан передать акцептанту для последующего удостоверения акцепта (полученные оферентом согласия, одобрения, копия устава, копия списка участников (выписка из него), документы о принадлежности доли, документы об оплате доли и т.д.);

- условие о предоставлении оферентом (участником общества) акцептанту полномочия на получение в обществе всех документов, которые могут потребоваться при акцепте (копия списка участников (выписка из него), копии устава, документов об оплате доли и т.п.). Представляется разумной выдача оферентом для этих целей доверенности акцептанту;

- условие о порядке и способах акцепта (необходимость предварительного извещения акцептантом оферента, способы акцепта: надпись на опционе, надпись на безотзывной оферте, акцепт в виде отдельного документа и др.) и адресах для направления юридически значимых сообщений (извещения об акцепте и т.п.).

6.19. Безотзывная оферта во исполнение опциона направляется одной стороной опциона (оферентом) другой стороне опциона (акцептанту) и предоставляет последнему право на заключение договора в порядке, в сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом (ст. ст. 429.2, 435, 436 ГК РФ).

6.20. Для удостоверения безотзывной оферты во исполнение опциона в отношении долей законом предусмотрена обязательная нотариальная форма (абзац четвертый п. 11 ст. 21 Закона об ООО).

6.21. Безотзывная оферта должна содержать существенные условия договора, который будет заключен посредством ее акцепта (п. 1 ст. 435 ГК РФ). Текст такого договора может быть включен в содержание безотзывной оферты, в том числе в форме приложения.

В безотзывную оферту также включаются иные условия договора по усмотрению сторон. В частности, рекомендуется включить в оферту обязанность уведомления общества о заключении сделки, направленной на отчуждение доли, акцептантом.

6.22. Безотзывная оферта, составленная в виде отдельного документа, подписывается оферентом и удостоверяется нотариусом. С момента удостоверения безотзывной оферты оферент выражает свою волю на заключение соответствующего основного договора. При этом само по себе удостоверение нотариусом безотзывной оферты не является удостоверением договора, влекущего за собой переход права на долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью.

6.23. Безотзывная оферта, составленная в виде отдельного документа, удостоверяется нотариусом в соответствии с основными правилами совершения нотариальных действий (глава IX Основ) и специальными правилами удостоверения сделок (глава X Основ), так как является односторонней сделкой. При удостоверении оферты нотариус использует удостоверительную надпись для удостоверения сделок.

6.24. При удостоверении безотзывной оферты нотариус обязан проверить соответствие оферты соглашению об опционе (если такое соглашение заключено отдельно).

6.25. При удостоверении безотзывной оферты информацию о принадлежности доли в уставном капитале общества оференту, ее оплате, наличии предварительных согласий физических, юридических лиц, органов юридических лиц, об отказе от преимущественного права покупки, правах третьих лиц, наступлении или ненаступлении определенных опционом условий нотариус получает из документов, предусмотренных Регламентом, и в том объеме, который требуется от оферента.

В случае, если на момент удостоверения безотзывной оферты лицо, которое по условиям опциона отчуждает долю, еще не является участником общества, проверочные действия, обусловленные принадлежностью доли соответствующей стороне договора, в том числе касающиеся соблюдения преимущественного права покупки, не производятся.

6.26. В момент удостоверения безотзывной оферты ее акцепт может противоречить действующему уставу общества (например, устав запрещает продажу долей в уставном капитале третьим лицам, а оферта делается на приобретение доли третьим лицом), в тексте соглашения об опционе рекомендуется отразить данное противоречие и указать, как стороны планируют разрешить его для последующего акцепта оферты (внесение изменений в устав как условие для акцепта и т.д.).

6.27. При удостоверении безотзывной оферты как отдельного документа федеральный тариф взимается по ставке за сделку, предмет которой не подлежит оценке.

6.28. В соответствии со ст. 44.1 Основ оферта может составляться либо в одном экземпляре, выдаваемом оференту, либо, по усмотрению нотариуса, в двух, один из которых остается в делах нотариуса. Экземпляр безотзывной оферты, остающийся в делах нотариуса, предоставляет оференту в случае утраты экземпляра оферты возможность получения ее дубликата.

6.29. Если безотзывная оферта удостоверяется как отдельный документ, нотариусу следует разъяснить оференту, что оферта должна быть передана акцептанту для возможности ее акцепта.

6.30. Если безотзывная оферта включена в текст соглашения об опционе, то подписание соглашения оферентом и акцептантом означает подписание оферентом в том числе безотзывной оферты, и удостоверение нотариусом самого соглашения будет являться одновременно удостоверением безотзывной оферты. При этом отдельная удостоверительная надпись об удостоверении оферты не совершается.

6.31. Акцепт безотзывной оферты во исполнение опциона на заключение договора отчуждения доли должен быть нотариально удостоверен (абзац четвертый п. 11 ст. 21 Закона об ООО). Безотзывная оферта считается акцептованной и, следовательно, договор, предусмотренный опционом, считается заключенным с момента нотариального удостоверения акцепта (абзац пятый п. 11 ст. 21 Закона об ООО).

6.32. Акцепт безотзывной оферты удостоверяется по правилам удостоверения сделок.

6.33. При удостоверении акцепта нотариус производит проверочные действия, которые он обязан совершить при удостоверении сделки, направленной на отчуждение доли в уставном капитале общества (раздел 3 Методических рекомендаций).

Нотариус проверяет содержание опциона и безотзывной оферты (если она оформлена отдельным документом). Акцептант обязан по требованию нотариуса представить также иные документы, необходимые для заключения договора, в частности, подтверждающие принадлежность доли, оплату доли, содержание устава общества, в необходимых случаях согласия супругов на отчуждение и приобретение доли, иные одобрения сделки, отказы от преимущественного права покупки и др.

По выписке из ЕГРЮЛ нотариусу рекомендуется проверить не только принадлежность доли, но и иные сведения, имеющие значение для совершения сделки (например, о действующей редакции устава, о наличии других участников, имеющих преимущественное право покупки, об участии в обществе приобретателя доли, если оно имеет значение для совершения сделки и др.).

6.34. Права и обязанности стороны опциона переходят к правопреемникам, если иное не установлено соглашением об опционе.

Исходя из аналогии со ст. 581 ГК РФ, права акцептанта-одаряемого, которому опционом предоставлено право заключения договора дарения доли, к правопреемникам (наследникам) не переходят, если иное не предусмотрено соглашением об опционе.

6.35. В случае правопреемства на стороне опциона нотариус должен истребовать документы или сведения, подтверждающие переход прав и обязанностей оферента или акцептанта к иному лицу (например, соглашение о передаче договора, уступке прав или переводе долга, сведения ЕГРЮЛ о правопреемстве юридических лиц, свидетельство о праве на наследство и т.п.). Если правопреемство может быть установлено нотариусом самостоятельно (например, по сведениям ЕГРЮЛ), истребовать документы об этом от акцептанта не требуется.

6.36. Если для отчуждения доли требовались согласия или отказы от реализации преимущественного права покупки участников общества, которые были получены ранее акцепта, и к моменту акцепта произошли изменения в составе участников, давших такие согласия (отказы), необходимо истребование согласий (отказов) новых участников общества.

Учитывая риск того, что впоследствии другие участники общества воспользуются преимущественным правом покупки, или продавец будет уклоняться от направления оферты о намерении продать долю постороннему лицу, при удостоверении соглашения об опционе рекомендуется разъяснить сторонам возможность исключения преимущественного права покупки в уставе общества, в том числе для конкретной сделки, заключаемой на основании опциона.

6.37. Нотариус истребует от акцептанта доказательства, подтверждающие наступление отлагательного или ненаступление отменительного условия, предусмотренных опционом, от которых зависит возможность акцепта (ст. 157, абзац второй п. 1 ст. 429.2 ГК РФ, абзац шестой п. 11 ст. 21 Закона об ООО).

6.38. Помимо указанного выше при удостоверении акцепта безотзывной оферты во исполнение опциона на заключение договора нотариус обязан проверить:

- соблюдение срока для акцепта, предусмотренного опционом или установленного законом (п. 2 ст. 429.2, ст. ст. 440, 441 ГК РФ);

- соответствие условий, на которых акцептант готов заключить договор, условиям, указанным в безотзывной оферте (ст. ст. 429.2, 443 ГК РФ);

- соблюдение порядка, установленного опционом для акцепта (абзац первый п. 1 ст. 429.2 ГК РФ).

6.39. При удостоверении акцепта используется форма удостоверительной надписи для сделок, в которую добавляется указание о проверке принадлежности имущества.

6.40. Поскольку совершение акцепта безотзывной оферты одновременно является заключением договора отчуждения доли, нотариальный тариф исчисляется как за удостоверение соответствующего договора, направленного на отчуждение доли.

6.41. В соответствии со ст. 44.1 Основ акцепт может составляться либо в одном экземпляре, выдаваемом акцептанту, либо, по усмотрению нотариуса, в двух, один из которых остается в делах нотариуса.

6.42. После нотариального удостоверения акцепта нотариус обязан в течение 2 (двух) рабочих дней направить оференту извещение о состоявшемся акцепте.

6.43. Нотариус, удостоверивший акцепт безотзывной оферты, в соответствии с п. 14 ст. 21 Закона об ООО обязан в течение двух рабочих дней со дня такого удостоверения подать в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявление о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ (см. раздел 5 Методических рекомендаций). Указанный в настоящем пункте срок может быть увеличен соглашением сторон, о чем должно быть указано в тексте оферты (в том числе включенной в соглашение об опционе).

Уведомление общества о состоявшейся сделке осуществляется по общим правилам п. 15 ст. 21 Закона об ООО.