Практика применения законодательства о защите конкуренции

32. Несогласие антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, проводимой в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", само по себе не может являться основанием для вывода о нарушении заказчиком требований закона.

Антимонопольным органом рассмотрена жалоба общества на действия (бездействие) заказчика при проведении предварительного квалификационного отбора в электронной форме по отбору поставщиков услуг по оценке стоимости имущественных комплексов, недвижимого имущества, акций и долей в уставном капитале по заказу заказчика и организаций заказчика на 2020 - 2022 годы по 3 лотам.

Согласно доводам общества при проведении предварительного отбора по 3 лотам заказчик нарушил права и законные интересы общества в части неправомерного установления требований к участникам и критериев оценки заявок на участие, необоснованно ограничивающих количество претендентов на участие в закупке.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган пришел к выводу, что заказчиком предъявляются избыточные требования к потенциальным участникам предварительного квалификационного отбора и завышенные критерии оценки подаваемых заявок, условия конкурсной документации существенно сужают круг хозяйствующих субъектов, имеющих возможность принять участие в конкурсной процедуре, либо определяют низкую вероятность получения "проходного" балла и отбора заявки участника для включения в перечень поставщиков, признанных квалифицированными, что является нарушением требований п. 2 ч. 1 ст. 3, пп. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ). Заказчику выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с указанным предписанием, заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной и кассационной инстанций, в удовлетворении требований заказчика отказано.

Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации отменила названные судебные акты и удовлетворила заявленные требования по следующим основаниям.

При закупках, осуществляемых субъектами, указанными в нормах Закона N 223-ФЗ, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений.

Законом N 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При этом уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона N 223-ФЗ, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом N 223-ФЗ, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (ст. 1).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

В рассматриваемом случае спорный порядок оценки заявок участников конкурсного отбора антимонопольный орган охарактеризовал как неоправданно жесткий, с чем также согласились суды. Как отмечено антимонопольным органом, по условиям конкурсной документации предусмотрено присвоение заявкам либо максимального количества баллов, либо ни одного, при этом числовые показатели критериев таковы, что соответствовать большему их количеству могут только крупные участники рынка оценочных услуг, прочно закрепившиеся на нем, обладающие существенной его долей как на региональном, так и общероссийском уровне. Система оценки заказчика не предусматривает ранжирования заявок и качественного их сравнения по каждому из критериев, фактически отражает ряд признаков, характерных для немногих хозяйствующих субъектов на рынке оценочных услуг.

Между тем все приведенные суждения свидетельствуют только о несогласии антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, но не о нарушении заказчиком требований Закона N 223-ФЗ. Предлагаемые антимонопольным органом изменения положений закупочной документации (уменьшение суммы минимального страхового обеспечения и предельной совокупной выручки, исключение из методики оценки такого критерия, как десятилетний опыт работы оценщика, и т.п.) нормативно не обоснованы и, по существу, являются следствием собственного усмотрения антимонопольного органа.

Что же касается критериев оценки заявок участников предварительного конкурсного отбора, изложенных в закупочной документации заказчика, то причиной, по которой антимонопольный орган признал их нарушающими положения ст. 3, 4 Закона N 223-ФЗ и которая усматривается в судебных актах, явилось установление минимального значения, которому участник должен соответствовать, чтобы получить хоть сколько-то баллов по соответствующему критерию. Введение минимальных значений критериев воспринято антимонопольным органом и судами как косвенное установление дополнительных требований, которые участник должен выполнить, чтобы его заявка прошла квалификационный отбор. С этой позиции оценке подвергался каждый из критериев в отдельности, а разрешаемый вопрос сводился к тому, насколько оправданными или, наоборот, чрезмерными были те требования, которые связаны с его минимальным значением.

Поддерживая выводы антимонопольного органа о нарушении заказчиком требований пп. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, суды исходили из неправильного толкования и применения данных законоположений в системе действующего правового регулирования, согласно которым в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (п. 13) и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (п. 14).

Вместе с тем субъективное, не основанное на конкретных нормах права представление антимонопольного органа о возможных, по его мнению, иных критериях и порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке само по себе не указывает на нарушение заказчиком приведенных норм и не может с учетом целей Закона N 223-ФЗ придавать другое истолкование таким нормам.

Таким образом, судами к установленным обстоятельствам неправильно применены положения Закона N 223-ФЗ, в том числе не учтены разъяснения Верховного Суда Российской Федерации по вопросам толкования названного Закона, что повлияло на исход дела, его неправильное разрешение по существу и нарушение прав и законных интересов заказчика, что, в свою очередь, привело к отмене судебных актов нижестоящих судов.

Определение N 305-ЭС20-24221

33. Заказчик, осуществляющий закупку по нормам Закона N 223-ФЗ, не вправе устанавливать различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от используемой тем или иным участником системы налогообложения.

По результатам проведения запроса предложений морского порта на право заключения договора на уборку помещений и договора на уборку территории порта от грязи и снега, благоустройство и содержание озеленяемых объектов вокруг зданий победителем признана организация.

В антимонопольный орган поступила жалоба от общества на положения закупочной документации, в которой определено, что в случае, если в запросе предложений принимают участие организации, применяющие общий режим налогообложения и являющиеся плательщиками НДС, и организации, применяющие специальные налоговые режимы и не являющиеся плательщиками данного налога, то для обеспечения равной и объективной оценки заявок участников сравнение их ценовых предложений осуществляется по цене с учетом НДС. Договор по результатам запроса предложений заключается по цене, предложенной участником закупки в заявке, с учетом НДС, если организация является плательщиком НДС, без учета НДС - если участник не является плательщиком данного налога.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято предписание об обязании устранить допущенные нарушения. Основанием для принятия указанного решения послужил вывод антимонопольного органа о несоблюдении портом принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации по отношению к участникам закупки при установлении в документации о закупке условия о сравнении ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене с учетом НДС.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, морской порт обратился в арбитражный суд с заявлением о его отмене.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной и кассационной инстанций, заявленные требования удовлетворены.

Суды исходили из того, что портом при таком формировании закупочной документации соблюдались принципы, изложенные в п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, поскольку определение победителя закупки осуществлялось на основании равного подхода к оценке представленных участниками предложений и недопустимости установления различных формул подсчета значимости ценовых предложений, обеспечивающих преимущественные условия участия в закупке определенным участникам.

Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации отменила названные судебные акты и отказала в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

На основании п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, которые находятся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Таким образом, поскольку закупочная документация содержит различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от применяемых ими систем налогообложения, то при проверке соответствия действий заказчика требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ судам следовало дать оценку, во-первых, тому, не приводит ли применение спорных положений закупочной документации к постановке отдельных участников закупки (в частности, применяющих упрощенную систему налогообложения) в уязвимое положение в сравнении с другими участниками и, во-вторых, имеются ли разумные причины в установлении заказчиком спорных положений закупочной документации, связанные с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг), с учетом специфики объекта закупки.

В данном случае применение спорного положения закупочной документации фактически приводит к увеличению размера цены, предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению. Это не может не ставить участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком без корректировки в сторону увеличения. Таким образом, преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС.

Увеличение цены, указанной обществом, на сумму НДС для целей сравнения заявок участников закупки лишено законных оснований, поскольку участник, применяющий упрощенную систему налогообложения, не может быть понужден к увеличению предложенной им цены на сумму НДС по требованию заказчика. Иное противоречило бы нормам законодательства о налогах и сборах.

Заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно п. 2 ст. 171 НК РФ заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени.

Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (ч. 1 ст. 1 Закона N 223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота.

Учитывая, что в рассматриваемом случае при сопоставлении ценовых предложений участников запроса предложений с учетом НДС заказчиком были созданы условия, при которых заявке участника, не являющегося плательщиком НДС и предложившего наиболее низкую цену по сравнению с ценой участника, являющегося плательщиком НДС, был присвоен второй итоговый рейтинг и участник, предложивший лучшие условия оказания услуг, не стал победителем запроса предложений, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о нарушении морским портом требований п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ и выдал предписание об устранении допущенных нарушений.

Определение N 307-ЭС20-21065