III. Методика оценки возможности устранения или ограничения конкуренции в результате реализации соглашений о совместной деятельности

III. Методика оценки возможности устранения

или ограничения конкуренции в результате реализации

соглашений о совместной деятельности

Для оценки наличия у сторон соглашения возможности устранить или ограничить конкуренцию необходимо: (а) определить продуктовые и географические границы Затрагиваемого товарного рынка, (б) исследовать характеристики Затрагиваемого товарного рынка (в том числе провести расчет долей сторон соглашения о совместной деятельности на таком рынке, определить уровень концентрации рынка), а также при необходимости характеристики смежных товарных рынков, в соответствии с пунктами 3.1 - 3.4 данного раздела настоящих разъяснений.

Указанные исследования осуществляются в соответствии с приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Приказ 220).

О наличии у сторон соглашения о совместной деятельности возможности устранить конкуренцию на Затрагиваемом товарном рынке свидетельствует выполнение в совокупности условий, предусмотренных пунктами 3.1 - 3.4 данного раздела настоящих разъяснений.

3.1. Совокупный размер долей сторон соглашения о совместной деятельности на Затрагиваемом товарном рынке достаточен для того, чтобы они могли устранить конкуренцию на данном товарном рынке.

Расчет долей сторон соглашения на Затрагиваемом товарном рынке производится в соответствии с положениями Приказа 220.

При определении долей необходимо использовать данные:

- о текущем распределении рыночных долей участников рынка;

- о производственных мощностях участников рынка;

- о прогнозных показателях долей с учетом входа на рынок новых участников, либо увеличения производственных мощностей действующих на рынке субъектов.

В случае если стороны соглашения (субъекты, входящие с ними в одну группу лиц) осуществляют деятельность на рынках, смежных с Затрагиваемым товарным рынком, целесообразно определить долю данных хозяйствующих субъектов на соответствующих смежных товарных рынках, в том числе установить, не занимает ли какая-либо из сторон соглашения (субъекты, входящие с ней в одну группу лиц) доминирующее положение на смежном товарном рынке.

Для целей расчета рыночных долей сторон соглашения при определении продуктовых и географических границ Затрагиваемого товарного рынка следует учитывать также:

- издержки переключения потребителей между продукцией конкурирующих участников рынка;

- уровень конкурентного давления со стороны других участников рынка. Он может зависеть в том числе от отношения стоимости расходов на транспортировку товара к стоимости самого товара (соответственно, чем выше соотношение, тем ниже при прочих равных уровень конкурентного давления).

При этом после установления размера долей сторон соглашения на Затрагиваемом товарном рынке необходимо исходить из того, что:

(а) если стороны соглашения до его заключения не являлись участниками Затрагиваемого товарного рынка, то у них отсутствует возможность устранить или ограничить конкуренцию на данном рынке в результате заключения соглашения;

(б) если совокупная доля сторон соглашения на Затрагиваемом товарном рынке составляет менее 35%, дальнейший анализ на предмет возможности устранить конкуренцию на Затрагиваемом товарном рынке (в соответствии с пунктами 3.2 - 3.4 данного раздела настоящих разъяснений) не требуется. Однако в этом случае следует оценить издержки переключения потребителей на продукцию других поставщиков. Если такие издержки высоки, то требуется дальнейшее исследование Затрагиваемого товарного рынка в соответствии с пунктами 3.2 - 3.4 данного раздела настоящих разъяснений;

(в) если совокупная доля сторон соглашения на Затрагиваемом товарном рынке составляет более 35%, у сторон соглашения может присутствовать возможность устранить или ограничить конкуренцию на таком товарном рынке. Для окончательного вывода о наличии или отсутствии такой возможности необходимо проведение дополнительного анализа характеристик Затрагиваемого товарного рынка в соответствии с пунктами 3.2 - 3.4 данного раздела настоящих разъяснений.

3.2. Затрагиваемый товарный рынок характеризуется высокими показателями экономической концентрации.

Уровень концентрации Затрагиваемого товарного рынка также позволяет дать оценку рискам устранения сторонами соглашения о совместной деятельности (либо одной из них) конкуренции на таком рынке. В частности, при прочих равных условиях, на высококонцентрированных товарных рынках действия хозяйствующих субъектов, не обладающих высокой рыночной долей, могут в конечном итоге привести к устранению конкуренции путем облегчения скоординированных действий участников рынка, которые могут обеспечиваться как заключением ограничивающих конкуренцию соглашений, так и путем согласованных действий.

При анализе уровня концентрации Затрагиваемого товарного рынка необходимо также учитывать наличие соглашений о совместной деятельности между другими участниками рынка. В случае если конкуренты на рынке связаны между собой сетью соглашений о совместной деятельности, содержащих в том числе положения, предполагающие отказ от конкуренции между ними, то в масштабах всего рынка данная ситуация может привести к устранению конкуренции за счет облегчения скоординированных действий его участников. В связи с этим, при рассмотрении ходатайства о заключении соглашения о совместной деятельности или при проверке проекта соглашения на соответствие требованиям антимонопольного законодательства целесообразно установить наличие между конкурентами сторон исследуемого соглашения, или между какой-либо из сторон исследуемого соглашения и ее конкурентом иных соглашений о совместной деятельности, предполагающих отказ от конкуренции на Затрагиваемом товарном рынке. При наличии таких соглашений, для целей определения долей участников подобного рода соглашений на Затрагиваемом товарном рынке их следует рассматривать как единого экономического субъекта.

Если анализируемый товарный рынок характеризуется низким уровнем концентрации, определенным на основании значений коэффициентов концентрации и Герфиндаля-Гиршмана, то выявлением иных соглашений о совместной деятельности, предусматривающих отказ их сторон от конкуренции, можно пренебречь. Если же основная доля рынка принадлежит нескольким крупным участникам, целесообразно запросить у них информацию о наличии заключенных между ними соглашений о совместной деятельности.

Для целей применения настоящего пункта, уровень концентрации товарного рынка определяется в соответствии с разделом VII Приказа 220, в соответствии с которым уровень концентрации на рынке оценивается как высокий при значении и 2000 HHI 10000; как низкий при значении < 45% и HHI < 1000.

При исследовании уровня концентрации Затрагиваемого товарного рынка целесообразно также осуществить ретроспективный анализ Затрагиваемого товарного рынка на предмет интенсивности изменения долей его участников, а также частоты входа новых участников и выхода из состава участников товарного рынка. Такой анализ необходимо проводить за период продолжительностью 1 - 3 года или иной срок, установленный исходя из особенностей товарного рынка, но не менее 1 года.

В случае если по результатам ретроспективного анализа Затрагиваемого товарного рынка установлено, что состав участников Затрагиваемого товарного рынка стабилен и их количество незначительно, заключение между двумя участниками такого рынка соглашения о совместной деятельности, предполагающего отказ его сторон от конкуренции, может спровоцировать сговор между участниками рынка (в том числе не являющихся сторонами соглашения) и привести к значительным негативным последствиям для потребителей. Вместе с тем, нестабильное соотношение рыночных долей участников рынка и/или частое изменение их состава является признаком активной конкуренции между ними. Кроме того, частое изменение состава хозяйствующих субъектов (за счет входа новых участников) на рынке, который характеризуется доступностью информации о продавцах, ценах и характеристиках товаров в сочетании с низкими издержками переключения покупателя между поставщиками, также является признаком активной конкуренции на рынке.

3.3. Затрагиваемый товарный рынок характеризуется высокими барьерами входа.

Для целей применения настоящего пункта наличие и преодолимость барьеров входа на Затрагиваемый товарный рынок определяются в соответствии с Приказом 220. В рамках определения наличия и преодолимости барьеров входа на Затрагиваемый товарный рынок целесообразно проведение опроса фактических и потенциальных участников рынка или отраслевых специалистов (экспертов) на предмет:

- затрат, необходимых для преодоления барьеров входа на Затрагиваемый товарный рынок (в том числе экономических и административных ограничений; ограничений, возникающих вследствие стратегического поведения хозяйствующих субъектов; ограничений, возникающих из-за наличия на рынке вертикально-интегрированных структур);

- сроков, необходимых для преодоления барьеров входа на Затрагиваемый товарный рынок;

- фактических примеров входа на Затрагиваемый товарный рынок в прошлом.

Образец возможной анкеты для использования при проведении опроса фактических и потенциальных участников рынка или отраслевых специалистов (экспертов) представлен в Приложении 2 к настоящим разъяснениям.

В случае если в ходе опроса хозяйствующих субъектов будет установлено, что для осуществления входа на Затрагиваемый товарный рынок требуются значительные затраты, которые экономически не оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на Затрагиваемый товарный рынок, а срок, необходимый для входа, достаточно велик (например, составляет больше 3 - 4 лет - или превышает иной срок, установленный исходя из особенностей Затрагиваемого товарного рынка), то барьеры входа на Затрагиваемый товарный рынок следует расценивать как высокие и труднопреодолимые.

При этом необходимо учитывать, что, при прочих равных условиях, на рынках, характеризующихся высокими труднопреодолимыми барьерами входа, риск устранения конкуренции выше, чем на рынках, характеризующихся низкими барьерами входа. Вместе с тем, для рынков с низким уровнем концентрации исследованием барьеров входа можно пренебречь.

3.4. Имеют место существенные ограничения импорта товара, затрагиваемого рассматриваемым соглашением о совместной деятельности.

При прочих равных условиях отсутствие ограничений импорта товара, производимого и реализуемого сторонами в рамках совместной деятельности, ограничивает возможность сторон соглашения о совместной деятельности устранить конкуренцию на товарном рынке. При анализе ограничений импорта целесообразно учитывать наличие и размер импортной пошлины на рассматриваемый товар. Если импортная пошлина превышает 10% от стоимости товара, то такое ограничение следует рассматривать как существенное ограничение импорта. Необходимо также учитывать соотношение цены товара и стоимости его доставки на территорию Российской Федерации. В случае если стоимость доставки товара составляет 10 - 20% от его цены, тогда размер транспортных расходов также стоит рассматривать как существенное ограничение импорта.

Необходимо также принять во внимание наличие квот на импорт или каких-либо других ограничений на объем импортируемого товара. Наличие таких ограничений ослабляет сдерживающее влияние, которое оказывает на действующих участников рынка потенциальная конкуренция со стороны импортеров.

Кроме того, о наличии ограничений импорта может свидетельствовать динамика доли импорта от общего объема потребляемой на внутреннем рынке товарной массы. В случае если эта доля мало подвержена изменениям, целесообразно провести опрос покупателей с целью выявления возможных ограничений приобретения товара за пределами территории Российской Федерации.

Таким образом, если в ходе проведения анализа возможности устранения или ограничения конкуренции в результате реализации соглашения в соответствии с Разделом III настоящих разъяснений установлено, что совокупная доля сторон соглашения на Затрагиваемом товарном рынке превышает 35%, и при этом присутствуют все иные негативные условия, предусмотренные пунктами 3.2 - 3.4 Раздела III настоящих разъяснений, положения об отказе от конкуренции, предусмотренные рассматриваемым соглашением о совместной деятельности, могут привести к устранению конкуренции и, следовательно, ходатайство о заключении такого соглашения не может быть удовлетворено, а проект соглашения не может быть признан соответствующим требованиям антимонопольного законодательства.

Если в ходе проведения анализа установлено, что стороны ранее не являлись участниками товарного рынка, или их совокупная доля составляет менее 35%, то в результате заключения такими хозяйствующими субъектами соглашения о совместной деятельности возможности ограничения конкуренции не возникает, если положения такого соглашения соответствуют требованиям, перечисленным в Разделе V настоящих разъяснений.

Во всех остальных случаях вероятность устранения конкуренции на Затрагиваемом товарном рынке сторонами рассматриваемого соглашения незначительна, однако стороны могут иметь возможность ограничить конкуренцию на Затрагиваемом товарном рынке. В связи с этим требуется дополнительный анализ иных возможных последствий соглашения (Раздел IV настоящих разъяснений), а также его положений, предусматривающих отказ сторон от конкуренции, на предмет избыточности по отношению к целям совместной деятельности (Раздел V настоящих разъяснений).