2. Общие правила обеспечения доказательств

2.1. Основанием для обеспечения доказательств является просьба заявителя - заинтересованного лица (ст. 102 Основ), которую рекомендуется всегда оформлять письменным заявлением (п. 120 Регламента).

К заинтересованным лицам относятся: лица, обращающиеся в суд за защитой нарушенных или оспариваемых прав, свобод или законных интересов (п. 1 ст. 3 ГПК РФ, п. 1 ст. 4 АПК РФ), стороны гражданского процесса (п. 1 ст. 38 ГПК РФ, п. 1 ст. 44 АПК РФ), третьи лица (ст. ст. 42, 43 ГПК РФ, ст. ст. 50, 51 АПК РФ), заявители и заинтересованные лица по делам особого производства (п. 2 ст. 263 ГПК РФ, п. 1 ст. 45 АПК РФ) и по делам о несостоятельности (банкротстве) (п. 1 ст. 224 АПК РФ).

Статус заявителя как заинтересованного лица или стороны по делу устанавливается нотариусом из объяснений заявителя (п. 120 Регламента) и фиксируется в заявлении и (или) процессуальном документе. При этом не требуется истребования подтверждающих документов или получения сведений из иных источников.

С просьбой об обеспечении доказательств может обратиться представитель заявителя, подтвердивший свои полномочия (п. п. 11, 21 Регламента).

2.2. В заявлении об обеспечении доказательств рекомендуется указывать:

2.2.1. сведения о доказательствах, которые необходимо обеспечить;

2.2.2. причины заинтересованности заявителя в обеспечении доказательств (например, обеспечиваемые доказательства подтверждают нарушение прав заявителя);

2.2.3. обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства (например, осмотр помещения в связи с заливом с верхних этажей; осмотр сайта в связи с нарушением авторских прав и т.п.);

2.2.4. сведения о сторонах (другой стороне дела) и иных заинтересованных лицах для их извещения или об отсутствии определенности в составе участников дела (ч. 4 ст. 103 Основ, п. 120 Регламента). При наличии обстоятельств, вследствие которых обеспечение доказательств не терпит отлагательства (п. 2.2.6 Методических рекомендаций), сведения о сторонах и иных заинтересованных лицах устанавливать не требуется;

2.2.5. основания невозможности или затруднительности представления доказательств в суде или административном органе (п. 120 Регламента), перечень которых в законодательстве отсутствует;

2.2.6. сведения о наличии обстоятельств, вследствие которых обеспечение доказательств не терпит отлагательства (при их наличии) (п. 120 Регламента);

2.2.7. иные сведения, необходимые для совершения нотариального действия.

Указанная информация может быть также зафиксирована в процессуальном документе (п. 120 Регламента).

В случае, если процессуальный документ не подписывается заявителем, сведения, указанные в пп. 2.2.4 - 2.2.6 настоящих Методических рекомендаций, подлежат обязательному указанию в заявлении, подписанном заявителем.

2.3. Свидетельствование подлинности подписи заявителя на заявлении об обеспечении доказательств не требуется (п. 8 Регламента).

2.4. Нотариус разъясняет заявителю:

- принципы непосредственности исследования доказательств и оценки доказательств судом, установленные ст. ст. 67, 157 ГПК РФ и ст. ст. 10, 71, 162 АПК РФ;

- наличие установленной законом возможности ходатайствовать перед судом об обеспечении необходимых доказательств (ст. 64 ГПК РФ, ст. 72 АПК РФ);

- право суда осмотреть и исследовать доказательства, разрешить вопрос о вызове свидетелей, назначить экспертизу и эксперта для ее проведения как на стадии подготовки дела к судебному разбирательству (пп. пп. 7 - 10 п. 1 ст. 150 ГПК РФ, пп. 3 п. 1 ст. 135 АПК РФ), так и в судебном заседании, а также осмотреть и исследовать доказательства, находящиеся по месту их хранения или нахождения (ст. 58, ст. 184 ГПК РФ, ст. 78 АПК РФ).

2.5. О времени и месте обеспечения доказательств нотариус извещает стороны и иных заинтересованных лиц, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле (ст. 103 Основ).

При этом сведения о сторонах и иных заинтересованных лицах, а также об адресах для их извещения нотариус получает от заявителя, самостоятельный розыск нотариусом таких лиц законодательством не предусмотрен. Нотариус вправе получить посредством сервисов ЕИС сведения о месте жительства физического лица для его извещения об обеспечении доказательств.

Извещение российского юридического лица осуществляется в том числе по адресу, указанному в ЕГРЮЛ.

Неопределенность в составе сторон и иных заинтересованных лиц, а также отсутствие у заявителя сведений об их месте жительства и (или) месте нахождения не являются основанием для отказа в обеспечении доказательств.

Отказ заявителя предоставить имеющиеся у него сведения о сторонах и иных заинтересованных лицах, необходимые для их извещения, является основанием для отказа в совершении нотариального действия.

2.6. Порядок извещения сторон и иных заинтересованных лиц определяется ст. 165.1 ГК РФ, ст. ст. 113, 115, 117 ГПК РФ, ст. ст. 121 - 123 АПК РФ и предусматривает возможность извещения заказным письмом с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения и его вручение адресату, а также вручением извещения под расписку, в т.ч. курьером.

При этом на экземпляре извещения, уведомления о вручении, распечатке электронного сообщения, соответствующего снимка экрана, копии сообщения (письма, телеграммы, текста извещения), остающихся в делах нотариуса, указываются дата и время передачи (направления), а также фамилия принявшего его лица.

Рекомендуется использовать способ извещения, который позволит впоследствии достоверно подтвердить исполнение нотариусом обязанности по извещению сторон и иных заинтересованных лиц (заказное почтовое уведомление, заказная телеграмма).

Срок для направления извещения об обеспечении доказательств нотариусом законом не установлен. Вместе с тем, извещение должно быть направлено с таким расчетом, чтобы извещаемые лица имели достаточный срок для своевременной явки к нотариусу после его получения.

2.7. При определении адреса направления извещения нотариус руководствуется в том числе требованиями п. п. 63 - 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25.

Физические лица извещаются по адресу их регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам (например, в тексте договора), либо адресу представителя (п. 1 ст. 165.1 ГК РФ). В случае, если по адресу места жительства гражданин фактически не проживает, извещение может быть направлено по месту его работы (п. 4 ст. 113 ГПК РФ). При отсутствии сведений об актуальном адресе места жительства и месте работы, гражданин считается надлежаще извещенным при направлении извещения по последнему известному адресу места его жительства.

Юридические лица могут извещаться по адресу юридического лица, а также по адресу его представительства или филиала, если спор связан с деятельностью представительства или филиала. Сведения об адресе российского юридического лица, его филиала или представительства устанавливаются по сведениям ЕГРЮЛ.

Если у нотариуса имеются сведения о необходимости направлять извещения стороне или иному заинтересованному лицу на определенный адрес, извещение направляется по такому адресу (аналогично правилам, установленным для судов п. 4 ст. 113 ГПК РФ, арбитражных судов абз. 4 п. 4 ст. 121 АПК РФ). Соответствующая просьба должна быть оформлена письменно для подтверждения надлежащего выполнения нотариусом обязанности по извещению сторон и иных заинтересованных лиц.

2.8. Стороны и иные заинтересованные лица считаются извещенными надлежащим образом, если к моменту совершения нотариального действия нотариус располагает сведениями о получении адресатом извещения, а также с учетом норм ст. 165.1 ГК РФ в следующих случаях:

- извещение вручено уполномоченному представителю адресата (под расписку или почтовым отправлением);

- почтовое отправление вручено уполномоченному лицу юридического лица либо филиала или представительства юридического лица;

- адресат отказался от получения почтового отправления (извещения) и этот отказ зафиксирован организацией почтовой связи;

- нотариус лично зафиксировал отказ адресата (его представителя) от получения извещения;

- адресат не явился за получением почтового отправления (извещение считается доставленным по истечении срока хранения почтового отправления);

- почтовое отправление не вручено в связи с отсутствием адресата по указанному адресу (если отправление направлено по надлежащему адресу согласно п. 2.7 Методических рекомендаций).

2.9. В извещении об обеспечении доказательств указывается:

- дата, время и место совершения нотариального действия;

- вид обеспечения доказательств;

- краткие сведения о лице, обратившемся за обеспечением доказательств (фамилия, имя, отчество физического лица, полное наименование и регистрационный номер юридического лица);

- сведения о доказательствах, которые необходимо обеспечить (с указанием имени допрашиваемого свидетеля, кратким описанием осматриваемых письменных или вещественных доказательств и т.п.);

- статус извещаемого лица в процедуре обеспечения доказательств (свидетель, специалист, заинтересованное лицо и т.п.).

2.10. Неявка сторон и иных заинтересованных лиц не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств, а также основанием для отложения совершения нотариального действия.

2.11. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и иных заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле (ст. 103 Основ).

Решение о необходимости или отсутствии необходимости извещения сторон и иных заинтересованных лиц нотариус принимает исходя из требований закона и информации, предоставленной заявителем.

2.12. К случаям, не терпящим отлагательства, относятся, в том числе:

- случаи, когда доказательство может быть сокрыто, модифицировано либо уничтожено (например, демонтаж вывески и рекламной продукции, изъятие контрафактного продукта из продажи);

- обеспечение доказательств в сети Интернет (осмотр сайта), т.к. размещенная там информация может быть уничтожена либо модифицирована в любой момент (письмо ФНП от 13.01.2012 N 12/06-12, п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57).

Осмотр переписки в электронном почтовом ящике заявителя в сети Интернет не может быть бесспорно отнесен к случаям, требующим безотлагательного осмотра, поскольку, как правило, заинтересованные лица не имеют возможности повлиять на содержимое почтового ящика или ограничить доступ к нему. Вместе с тем, могут быть ситуации, когда к почте имеют доступ иные, помимо заявителя, заинтересованные лица, например, если осматривается корпоративный почтовый ящик.

Нотариус оценивает заявленные причины для безотлагательного обеспечения доказательств в каждом конкретном случае.

Не требуется извещения сторон и иных заинтересованных лиц при осмотре сообщений, переданных посредством телефонной связи или сети Интернет, в том числе на телекоммуникационных устройствах, включая смартфоны, планшеты, если в силу особенностей используемого программного обеспечения сообщения могут быть удалены либо модифицированы отправителем или автоматически удаляются по истечении определенного промежутка времени.

2.13. Заявителю следует разъяснить, что неисполнение требований ч. 3 ст. 103 Основ (в случае недостоверности предоставленных им сведений о необходимости безотлагательного обеспечения доказательств без извещения заинтересованных лиц) может привести к признанию представленного в суд или административный орган процессуального документа недопустимым доказательством как составленного с нарушением прав сторон или иных заинтересованных лиц.

В заявлении и процессуальном документе указывается причина, по которой обеспечение доказательств не терпит отлагательства, являющаяся достаточным обоснованием обеспечения доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц. Причину, по которой обеспечение доказательств не требует отлагательств, рекомендуется указывать и в заявлении, и в процессуальном документе в целях наличия доказательств ее подтверждения заявителем в письменном заявлении и исключения вопросов о причинах обеспечения доказательств без извещения одной из сторон и иных заинтересованных лиц при предъявлении процессуального документа в суде или административном органе.

2.14. Если лицо, участвующее в обеспечении доказательств, не владеет русским языком, и нотариус не владеет необходимым языком для общения с таким лицом, для совершения нотариального действия привлекается переводчик.

Переводчик жестового языка (тактильного жестового языка) - сурдопереводчик, тифлосурдопереводчик - необходим в случаях, когда в совершении действий по обеспечению доказательств участвует глухой, немой, глухонемой, слепоглухонемой гражданин (в том числе заинтересованное лицо, свидетель и др.). Общение с немым (глухим, глухонемым) участником процедуры может осуществляться также путем переписки без привлечения переводчика.

В случае обеспечения в качестве доказательств информации на иностранном языке может быть привлечен переводчик.

2.15. В случае участия в процедуре обеспечения доказательств специалиста (эксперта) нотариус истребует у него сведения о его образовании (квалификации), например, документ об образовании, сведения о занимаемой должности и стаже (опыте) работы по специальности и фиксирует указанные сведения в процессуальном документе.

2.16. Нотариус разъясняет свидетелю, эксперту, специалисту и переводчику содержание ст. 307 УК РФ под расписку. Расписка указанных лиц может быть включена в текст процессуального документа либо приобщена к нему в качестве приложения.

2.17. В случае невозможности выполнения действий, необходимых для обеспечения доказательств (например, отсутствует сайт, который требуется осмотреть, не найдено место осмотра вещественных доказательств по указанному заявителем адресу или нотариуса не допустили в помещение) нотариальное действие по обеспечению доказательств не совершается. По просьбе заявителя нотариус выносит постановление об отказе в совершении нотариального действия с указанием причин невозможности обеспечения доказательства.

Нотариус вправе перенести обеспечение доказательств по просьбе заявителя на другие дату и время, что не является отложением совершения нотариального действия в соответствии со ст. 41 Основ. При этом требуется повторное извещение сторон, иных заинтересованных лиц и прочих лиц, которые участвуют в совершении нотариального действия.

Просьба иных заинтересованных лиц о переносе даты и (или) времени обеспечения доказательств не является основанием для изменения даты и времени совершения нотариального действия.

2.18. Если заявитель, лично обратившийся к нотариусу, просит обеспечить доказательства в его отсутствие, нотариус при наличии доступа к доказательствам и достаточных указаний заявителя относительно предмета и целей осмотра вправе самостоятельно выполнить действия по обеспечению доказательств, например, осмотреть письменные доказательства в сети Интернет, зафиксировать сведения в процессуальном документе, а при последующей явке заявителя завершить оформление процессуального документа и зарегистрировать нотариальное действие в реестре регистрации нотариальных действий на бумажном носителе и реестре нотариальных действий ЕИС.

2.19. Отказ заявителя от совершения нотариального действия приводит к невозможности обеспечения доказательств на любом этапе до регистрации нотариального действия в реестре, в том числе в случае явки к нотариусу иных участвующих в процедуре обеспечения доказательств лиц.

В случае неявки по вызову нотариуса свидетеля для проведения допроса, иных лиц, чье присутствие необходимо для совершения нотариального действия (например, переводчик, если свидетель не владеет языком нотариального делопроизводства), а также в случае недопущения нотариуса к месту обеспечения доказательств нотариальное действие не совершается, о чем нотариус извещает заявителя и по его просьбе выносит постановление об отказе в совершении нотариального действия.

Обеспечение явки лиц, чье присутствие необходимо для совершения нотариального действия, возлагается на заявителя, поскольку нотариус не имеет возможности обеспечить их привод в принудительном порядке согласно ч. 6 ст. 103 Основ в связи с отсутствием корреспондирующих норм в законодательстве, регулирующем работу правоохранительных органов.

В случае, если обеспечение доказательств оказалось невозможным, например, по причине недопуска нотариуса к месту нахождения вещественных или письменных доказательств, неявки свидетеля, специалиста, переводчика, эксперта, по просьбе заявителя нотариус фиксирует этот факт документально в форме акта, подтверждающего указанные обстоятельства. Копию акта либо справку, подтверждающую указанные обстоятельства, нотариус выдает заявителю по его просьбе.

2.20. Фиксирование информации, необходимой для совершения нотариального действия, нотариус осуществляет по специальным правилам пункта 120 и общим правилам фиксирования в соответствии с разделами II - V Регламента.

2.21. В номенклатурное дело нотариус помещает заявление обратившегося заинтересованного лица, экземпляр процессуального документа (с приложениями), экземпляры направленных нотариусом извещений и доказательства их направления (при наличии), письменные заявления и обращения, поступившие нотариусу от лиц, участвующих в обеспечении доказательств, протокол фиксирования при его составлении и иные документы, которые нотариус считает относящимися к нотариальному действию.