5. Вхождение в группу лиц по основаниям, отличным от указанных в части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в том числе корпоративное, экономическое, территориальное и структурное единство, не освобождает хозяйствующих субъектов от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции

Апелляционной коллегией была рассмотрена жалоба на решение УФАС, которым ООО "А", ООО "Ф", ООО "М" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, путем необоснованного поддержания цены при участии в аукционе на поставку лекарственного препарата "Паклитаксел" (с торговыми наименованиями "Таксакад") для нужд ГАУЗ "С".

В ходе рассмотрения жалобы Апелляционной коллегией было установлено следующее.

Департаментом государственных закупок на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 30.04.2019 было опубликовано извещение о проведении торгов в форме открытого аукциона на поставку лекарственного препарата "Паклитаксел" с начальной максимальной ценой контракта (далее - НМЦК) 85 156 684,02 руб.

В результате проведения указанных торгов ООО "Ф" было признано победителем, после чего ГБУЗ "С" с ООО "Ф" был заключен контракт от 09.07.2019 на сумму 85 156 684 рубля.

В рамках рассмотрения дела УФАС была установлена следующая совокупность косвенных доказательств, подтверждающих заключение ограничивающего конкуренцию соглашения между ООО "Ф", ООО "М" и ООО "А":

- фактическое расположение ответчиков по одному адресу;

- оформление участниками торгов сертификатов электронных цифровых подписей на одних физических лиц: на лицо, являющееся поверенным ООО "Ф", ООО "М" и ООО "А"; на сотрудника ООО "Ф", являющегося поверенным ООО "Ф" и ООО "М";

- формирование заявок ООО "Ф", ООО "М" и ООО "А" на участие в аукционе одним физическим лицом;

- использование ответчиками единой инфраструктуры (мобильных номеров телефонов, адресов электронных почт, сайта в сети "Интернет");

- наличие у ответчиков общих сотрудников, также состоящих в родственных связях;

- наличие устойчивых хозяйственных связей между ответчиками, в том числе выраженных в заключении договоров поставки лекарственных препаратов между собой;

- цена за единицу товара ("Паклитаксел") в торгах, определенная в результате отказа от ценовой конкуренции ООО "Ф", ООО "М", ООО "А", была существенно выше (на 35 - 80%), чем в аналогичных торгах, в которых участвовали общества в тот же период времени;

- фактическая реализация хозяйствующими субъектами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), выразившаяся в поддержании цены на торгах.

По мнению Апелляционной коллегии, при данных обстоятельствах УФАС обоснованно пришло к выводу о наличии в действиях ООО "А", ООО "Ф", ООО "М" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем необоснованного поддержания цены при участии в аукционе на поставку лекарственного препарата "Паклитаксел" (с торговыми наименованиями "Таксакад") для нужд ГАУЗ "С".

Апелляционная коллегия отклонила довод жалобы о нахождении ООО "А", ООО "Ф", ООО "М" в группе лиц, подконтрольной одному физическому лицу, и соответственно о неприменимости в данном случае запретов статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи со следующим.

Согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения указанной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом в пункте 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" указано, что контроль должен осуществляться в одной из форм, указанных в части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Частью 8 Закона о защите конкуренции установлено, что под контролем в статьях 11, 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

При этом УФАС в решении было установлено и подтверждается материалами дела, в том числе выписками из Единого государственного реестра юридических лиц, что в период проведения рассматриваемого в деле аукциона учредителями и генеральными директорами каждого из обществ являлись разные физические лица.

Кроме того, отсутствие у хозяйствующих субъектов отношений подконтрольности, указанных в части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в том числе корпоративное, экономическое, территориальное и структурное единство, не освобождает хозяйствующих субъектов от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.05.2019 по делу N А45-12373/2018, оставленное в силе определением Верховного Суда Российской Федерации от 19.08.2019 N 304-ЭС19-14085).

Расширительное толкование критериев контроля, предусмотренных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, недопустимо в связи с наличием исчерпывающего и законченного перечня соответствующих критериев допустимости антиконкурентных соглашений.

Учитывая изложенное, Апелляционная коллегия отказала в удовлетворении жалобы (решение от 18.03.2021 N СП/23994/21 <7>).

--------------------------------

<7> https://br.fas.gov.ru/ca/pravovoe-upravlenie/c7839dc6-e3fd-4ad4-ac1c-d830d4196d34/