Интернет-интервью с А.П. Тенишевым,
начальником управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации:
"Противодействие картелям: усиление уголовной ответственности и другие нормативно-правовые изменения антимонопольного законодательства в 2020 году"
В марте 2020 года состоялось интервью с начальником управления по борьбе с картелями ФАС России Андреем Петровичем Тенишевым, в ходе которого он рассказал о действующих механизмах защиты от картельных и иных ограничивающих конкуренцию соглашений, в том числе изменении действующего антимонопольного законодательства и усилении уголовной и административной ответственности, а также ответил на вопросы посетителей сайта.
КонсультантПлюс: Андрей Петрович, давайте начнем с официальной статистики: сколько картельных соглашений было выявлено антимонопольной службой за 2019 год? Картель - это все еще популярный "тренд"
Андрей Петрович Тенишев: К сожалению, лучше не стало, и картель - все еще популярный тренд. В 2019 году антимонопольными органами возбуждено 944 дела о нарушении запрета на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений (это почти на 20% больше, чем в 2018 году), из них 424 дела о картелях. При этом более 88% дел о картелях - сговоры на торгах (372).
Плохо, что почти треть всех возбужденных дел (320) составили антиконкурентные соглашения с органами власти и сговоры с государственными заказчиками на торгах. Почти за каждым из таких сговоров стоит должностное преступление, и все чаще мы выявляем картели, которым покровительствуют чиновники. Такие дела и дела о крупных картелях мы передаем в правоохранительные органы.
На это нас нацеливает принятая в 2019 году Правительством Российской Федерации Межведомственная программа мер по выявлению и пресечению картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений на 2019 - 2023 годы, объединяющая усилия и возможности Федеральной антимонопольной службы и правоохранительных органов Российской Федерации.
В 2019 году по материалам дел о нарушении антимонопольного законодательства правоохранительными органами возбуждено 37 уголовных дел, из них 22 дела - по статье 178 УК РФ. Пять уголовных дел направлено в суд, вынесены первые приговоры по уголовным делам о картелях.
Еще одним действующим на сегодняшний день механизмом защиты конкуренции остается административная ответственность хозяйствующих субъектов. Сумма наложенных антимонопольными органами административных штрафов за картели и иные антиконкурентные соглашения в 2019 год превысила 3 млрд руб.
КонсультантПлюс: Назовите топ самых масштабных нарушений, с которыми вам пришлось столкнуться в прошлом году. Были ли по ним уголовные дела?
Андрей Петрович: В минувшем году Самарский районный суд приговорил семерых подсудимых к различным мерам наказания за участие в картеле и злоупотребление должностными полномочиями при сговоре на торгах представителей государственного заказчика. Бывший заместитель министра здравоохранения Самарской области приговорён к 3 годам лишения свободы, организатор картеля - к 3,5 годам лишения свободы, остальные приговорены к наказаниям, не связанным с лишением свободы.
Крупные фармацевтические картели выявлены в Хакасии, Якутии, Новосибирской области. Везде были решения антимонопольных органов, многомиллионные штрафы и уголовные дела. В Хакасии и Новосибирске картели работали под покровительством чиновников. Один из них - бывший глава администрации губернатора Хакасии Бызов - осужден к 9,5 годам лишения свободы за взятки. Уголовные дела о картелях еще рассматриваются судами.
КонсультантПлюс: Угроза "цифровых" картелей, которые используют на торгах роботов, ботов или даже искусственный интеллект, действительно реальна? Или пока это скорее исключение из правил?
Андрей Петрович: Последовательная цифровизация закупок, проводимая антимонопольным ведомством, позволила решить целый спектр задач, связанных с развитием прозрачности и эффективности закупочной деятельности. При этом практически полный перевод закупочных процедур в электронную форму объективно привел к появлению и новых рисков. Недобросовестные участники рынка, действительно, уже сегодня используют различные компьютерные программы для реализации различных антиконкурентных соглашений на торгах. Так, с 2015 года антимонопольным органом рассмотрено 16 дел по сговорам на торгах, в которых участниками в ходе реализации антиконкурентного соглашения использовались программные продукты для реализации антиконкурентных соглашений.
Нужно отметить, что с каждым годом таких дел в нашей практике становится больше. Если в 2015 - 2017 годах мы рассмотрели всего 4 подобных дела, то в последние два года ФАС России и ее территориальными органами вынесено уже 12 решений по так называемым "цифровым" сговорам. При этом если несколько лет назад участники антиконкурентных соглашений использовали, как правило, "легальные" программные продукты в своих целях, то сегодня мы сталкиваемся с программными продуктами с заведомо вредоносным функционалом, заключающимся исключительно в том, чтобы устранить конкуренцию.
Ярким примером может служить реализация схемы "цифрового тарана", выявленная Краснодарским УФАС России в прошлом году. По результатам анализа имеющихся материалов антимонопольным ведомством установлены признаки использования одним из участников торгов по реализации имущества специально разработанного аукционного робота для реализации антиконкурентного соглашения. Так, участник N 1 сделал предложение в размере 1 773 305,9 рублей, после чего участник N 2 пошагово сделал 127 шагов, подавая ценовые предложения с использованием аукционного робота с разницей в 5 секунд. Использование робота в данном случае фактически ограничило возможность иных участников торгов подавать свои предложения о цене. В результате участник N 2 был признан победителем, но отказался от заключения договора, после чего победителем было признано лицо, подавшее следующее за победителем ценовое предложение, - участник N 1, т.е. участники с использованием аукционного робота реализовали известную схему "таран" в его обратном проявлении (на повышение цены). Из пояснений участника N 2 при этом следует, что он неоднократно принимал участие в подобного рода торгах (аукционах), в том числе с использованием разработанного с иными лицами программного обеспечения [1].Эксперты при этом отмечают, что подобные действия (превышение интенсивности запросов, установленных регламентом электронных торговых площадок, создание паразитной нагрузки на электронные торговые площадки и т.д.), которые приводят к исчерпанию системных ресурсов программно-аппаратного комплекса электронных торговых площадок и влекут за собой блокирование компьютерной информации, размещенной на торговой площадке, равноценны осуществлению DDOS-атаки, когда в результате воздействия может нарушиться доступность электронной торговой площадки.
Отдельно отмечу, что в каждом из "цифровых" дел мы применяем максимально взвешенный подход при оценке действий участников, поскольку позиция ведомства заключается в том, что использование программных продуктов не может рассматриваться в качестве самостоятельного доказательства осуществления незаконной координации экономической деятельности или заключения и реализации антиконкурентных соглашений. Указанный подход в том числе нашел отражение в рекомендациях "О практиках в сфере использования информационных технологий в торговле, в том числе связанных с использованием ценовых алгоритмов", разработанных рабочей группой партнёрства "Объединение корпоративных юристов" совместно с ФАС России и одобренных Методическим советом ФАС России и Президиумом ФАС России.
С учетом отмеченных рисков в 2019 году нами разработана концепция автоматизированной информационной системы "АнтиКартель" (АИС "АнтиКартель"), позволяющей в режиме онлайн выявлять признаки антиконкурентных соглашений на торгах и формировать доказательственную базу, подтверждающую заключение и реализацию соответствующего сговора, с использованием как открытых, так и закрытых источников информации. В настоящее первый модуль указанной системы уже внедрен в работу антимонопольной службы.
КонсультантПлюс: В конце 2019 года в Государственную Думу был внесен пакет законопроектов об усилении уголовной и административной ответственности за картели. Коротко расскажите, пожалуйста, об основных новеллах антикартельного законодательства, которые планируется рассмотреть. Это будут жесткие изменения или более компромиссный для бизнес-сообщества вариант?
Андрей Петрович: Говорить о том, что мы предложили жесткие меры, которые негативно скажутся на добросовестном бизнесе, я бы не стал. Скорее мы не столько хотим получить новые полномочия для выявления картелей, сколько предлагаем уточнить полномочия уже имеющиеся.
Так, законопроектом, которым планируется внести изменения в закон
о защите конкуренции и отдельные законодательные акты Российской Федерации, предусмотрено право ФАС России получать от правоохранительных органов результаты оперативно-разыскной деятельности, если речь идет об уголовно наказуемом картеле. Мы и сейчас можем получать и получаем материалы ОРМ по делам о картелях. Но это длинный и запутанный путь. Орган, проводящий ОРМ, рассекречивает в установленном порядке материалы, передает их следователю, и, если тот принимает решение возбудить уголовное дело, он имеет право передать их в антимонопольные органы для решения вопроса о возбуждении дела о картеле. Но зачастую следователь не может возбудить уголовное дело, поскольку нет решения ФАС. Поэтому мы предлагаем упорядочить этот, на наш взгляд сложный, путь и дать право правоохранительным органам передавать те же самые материалы ОРМ напрямую в антимонопольные органы. При этом ФАС России ни в коем случае не наделяется правами самостоятельно проводить ОРМ. Передача будет возможна лишь после того, как результаты ОРМ будут в установленном порядке рассекречены.
Предложено закрепить право ФАС России в случае проведения внезапных проверок по делам о картелях изымать предметы и документы, имеющие доказательственное значение по делам о картелях. Такое право нам уже дано, как и всем контролирующим органам страны, ст. 27.10 КоАП. Но специфика антимонопольных расследований такова, что сначала проводится проверка, потом возбуждается и рассматривается дело
о нарушении антимонопольного законодательства и лишь потом, в случае признания нарушения, возбуждается административное дело. И к тому времени даже если и были обнаружены какие-то доказательства, то изымать уже нечего. Поэтому мы и просим: имеющееся у нас право выемки перенести на более раннюю стадию антимонопольного расследования. Зачем нам право выемки - в ходе проверок мы находим предметы
и документы, явно ненужные в обычном гражданском обороте: соглашения
о поднятии цен, флешки с электронно-цифровыми подписями конкурентов и т.п. Вот это и нужно изымать, чтобы пресечь противоправную деятельность.
Также законопроект предусматривает право ФАС получать сведения об абонентах услуг связи. Сейчас уже почти все государственные закупки вышли на электронные торговые площадки, и это наиболее цифровизованная сфера нашей экономики. Основная масса картелей - это сговоры на торгах. Госзакупки - публичная сфера, и в них участвуют юридические лица. Сегодня у нас есть право получать данные об абонентах в том случае, если участник закупок выходит на электронную торговую площадку со стационарного компьютера. Но при использовании мобильных компьютерных устройств мы не можем получить у операторов связи такие данные. Хотел обратить внимание, что планируемые полномочия касаются только публичных торгов, только юридических лиц и только антимонопольных расследований по делам о картелях и иных антиконкурентных соглашениях. Мы не планируем вторгаться в частную жизнь.
Мы предлагаем увеличить срок давности до 6 лет при рассмотрении антимонопольных дел о картелях в том случае, если есть признаки уголовно наказуемого картеля. Напомню, что сейчас срок давности по антимонопольным делам о картелях 3 года, а по уголовным делам о картелях - от 6 до 10 лет. Мы налаживаем взаимодействие с правоохранительными органами. Но оно бывает недостаточно эффективным, поскольку у нас возникают ситуации, когда у правоохранительных органов срок давности для возбуждения уголовного дела не истек, а мы не можем вынести решение о картеле, так как срок давности по антимонопольному делу истек.
При расследовании крупных международных картелей также недостаточно трехлетнего срока, для того чтобы наладить взаимодействие с зарубежными антимонопольными органами.
Относительно законопроекта об усилении уголовной ответственности. Мы предлагаем определение картеля в диспозиции статьи 178 УК РФ привести в соответствие с тем определением, что дано в части 1 статьи 11 закона о защите конкуренции. Если устраняется существенная правовая неопределенность - что тут плохого для бизнеса и для правоприменителей! При этом состав преступления остается материальным. Для уголовной ответственности за картель должны в совокупности наступить два вида последствий: те, что предусмотрены частью 1 статьи 11 закона о защите конкуренции, а также крупный ущерб либо крупный доход.
При этом законопроект предусматривает существенное увеличение порога криминализации картелей по доходу и ущербу, что исключает риски привлечения к уголовной ответственности участников малых и средних картелей. Размер дохода в крупном размере увеличен с 50 млн руб. до 100 млн руб., в особо крупном размере - с 250 млн руб. до 500 млн руб. Размер ущерба увеличен с 10 млн руб. до 20 млн руб., а особо крупный ущерб - с 30 млн руб. до 60 млн руб.
Верхний предел уголовно-правовой санкции остается на том же уровне - 7 лет лишения свободы, но во всех составах преступления, предусмотренных статьей 178 УК РФ, предусмотрены альтернативные наказания, не связанные с лишением свободы. Кроме того, в законопроекте разделены составы преступлений: картель на товарных рынках и картель на торгах. Дифференцирована ответственность за них: за картель на торгах предусмотрено более суровое наказание.
КонсультантПлюс: Давайте перейдем к вопросам от посетителей нашего сайта. Будет ли введен оборотный штраф за воспрепятствование проверкам ФАС? - Юра (Москва)
Андрей Петрович: В настоящее время в Государственную Думу внесен законопроект, предусматривающий оборотный штраф за воспрепятствование проверкам.
Мы предлагаем такую меру только при проведении проверок по делам о картелях и иных антиконкурентных соглашениях.
Действующая санкция за воспрепятствование проверкам, закрепленная в КоАП РФ, зачастую не останавливает хозяйствующие субъекты от противоправного поведения. Так как легче получить штраф до десяти тысяч рублей за воспрепятствование проверочных мероприятий, нежели в случае обнаружения сотрудниками антимонопольных органов доказательств заключения картеля заплатить многомиллионный штраф.
"Оборотные" штрафы за воспрепятствование проверкам существуют во многих странах и являются эффективной превентивной мерой для потенциальных правонарушителей.
КонсультантПлюс: Интересует вопрос о ГИС "Независимый регистратор". Правильно ли я понимаю, что с 1 января в качестве доказательства действия/бездействия участника торгов на электронной площадке ФАС принимает только данные с этого видеорегистратора? - Ирина (Нижегородская область)
Андрей Петрович: ГИС "Независимый регистратор" обеспечивает видеофиксацию всех действий участников закупки, осуществляемых ими на электронных площадках при проведении на них электронных закупок как в соответствии с законом о закупках для государственных и муниципальных нужд (44-ФЗ), так и законом о закупках отдельными видами юридических лиц (223-ФЗ) на федеральных электронных торговых площадках, в связи с чем позволяет участникам закупок фиксировать случаи возникновения технических неполадок в работе оператора электронной площадки.
Данные видеофиксации ГИС "Независимый регистратор" участники закупок могут представлять в ФАС России в качестве подтверждения ошибок в работе площадок, поэтому данное программное обеспечение служит эффективным помощником для защиты своих прав и законных интересов. При этом ФАС России вправе отказать в рассмотрении жалобы, при подаче которой участник закупки не использовал независимый регистратор, о чем ФАС России выпускал соответствующее разъяснение.
Участники торгов могут бесплатно скачать плагин ГИС "Независимый регистратор" в ЕИС на zakupki.gov.ru
КонсультантПлюс: Планируется ли вносить изменения в административный регламент антимонопольной службы по рассмотрению жалоб на действие (бездействие) заказчика? (Приказ ФАС России от 19.11.2014 N 727/14) - Екатерина (Москва)
Андрей Петрович: Да, антимонопольной службой уже подготовлен проект изменений в регламент.
Пока не хочется опережать события и раскрывать все наши наработки по этому вопросу, ввиду того что сейчас проект только внесен на рассмотрение в Минюст России. Но скажу, что мы выступили с инициативой, в том числе относительно порядка рассмотрения жалоб, предложив перенести заседания комиссий с очного формата в дистанционный посредством проведения видео-конференц-связи, что, на наш взгляд, значительно облегчит процедуру рассмотрения жалоб как для нас, так и для заявителей.
КонсультантПлюс: Как Вы считаете, не пора ли полностью перейти к централизованной системе закупок в социально значимых отраслях, в частности лекарственных средств? - Борисов В.И. (Ленинградская область)
Андрей Петрович: Конечно, централизованная система закупок лекарственных средств имеет много преимуществ: минимизирование затрат на организацию процесса закупки, снижение стоимости госконтрактов, более строгий контроль за качеством поставляемых лекарств и повышение ответственности поставщиков за послепродажное обслуживание приобретённого в рамках госконтракта высокотехнологичного фармацевтического или медицинского оборудования.
Тем не менее централизованная закупочная деятельность имеет и некоторые минусы. Например, закупая что-либо централизованно, заказчик сталкивается с более длительным сроком исполнения договора. Это связано с большими объёмами приобретаемых товаров. Даже несмотря на существенную экономию, такой вариант иногда не подходит покупателю, особенно если мы говорим про закупки в социально значимых отраслях. Кроме того, круг возможных поставщиков значительно сужается из-за размера заказа. Конкуренция при этом намного меньше, поскольку для маленьких фирм выполнение подобных договоров попросту невозможно.
Пока рано говорить о введении подобной системы для закупок лекарственных средств. Регуляторы, профессиональное сообщество, производители и дистрибьюторы, эксперты, а также учреждения системы здравоохранения и ассоциации пациентов должны представить конструктивные решения возможных проблем, с которыми мы столкнёмся при возможном изменении законодательства.
КонсультантПлюс: Расскажите, как ФАС может повлиять на массовые сговоры на товарном рынке. Конкретная ситуация - аптечные сети воспользовались паникой с коронавирусом и подняли цены на медицинские маски во всех регионах страны. Что полезного сделал регулятор? − Борис Николаевич (Тюмень)
Андрей Петрович: Мы с 2015 года целенаправленно выявляли картели и иные антиконкурентные соглашения на фармрынке, вполне справедливо полагая его одним из самых картелизированных в стране. Были крупные антимонопольные дела, закончившиеся сотнями миллионов штрафов, уголовные дела с арестами и приговорами. Результат: удельный вес фармкартелей в 2019 году снизился вдвое. Они не изжиты вовсе, но их стало меньше. Второе наблюдение: в регионах, где были крупные картельные дела на торгах, вдвое увеличивается экономия бюджетных средств при проведении госзакупок. Что касается медицинских масок, мы внимательно следим за событиями и стараемся оперативно реагировать на них.
Антимонопольная служба уже вынесла предупреждения сети медицинских центров, которые предлагали в своей рекламе услуги по выявлению коронавируса. Вынесено решение по делу о незаконной рекламе "Арбидола". Санкт-Петербургское, Удмуртское и Красноярское управления возбудили дела о картелях поставщиков медицинских масок, договорившихся о повышении цен и создании дефицита масок в определенных регионах страны.
ФАС России и дальше будет отслеживать изменения на рынках, воздействие на которые может оказать эпидемия, а также влияние иных происшествий, потому как поведение "экономических мародёров" недопустимо не только с точки зрения антимонопольного законодательства, но и с этической точки зрения.
КонсультантПлюс: Андрей Петрович, мы благодарим Вас за ответы.
Интервью подготовлено корреспондентом компании "КонсультантПлюс" А. Епифановой.
Фото - Т. Тверецкий
[1] Решение Краснодарского УФАС России по делу N 124/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.