ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

КАССАЦИОННАЯ ИНСТАНЦИЯ ПО ПРОВЕРКЕ ЗАКОННОСТИ

И ОБОСНОВАННОСТИ РЕШЕНИЙ (ОПРЕДЕЛЕНИЙ, ПОСТАНОВЛЕНИЙ)

АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ, ВСТУПИВШИХ В ЗАКОННУЮ СИЛУ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 26 февраля 2006 г. N КА-А40/762-06

3 марта 2006 г. - изготовлено

резолютивная часть объявлена 26 февраля 2006 г.

(Извлечение)

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего - судьи Ворониной Е.Ю., судей Власенко Л.В., Кирдеева А.А., при участии в заседании от истца: Х. - предст. по дов. от 02.05.2005, К. - предст. по дов. от 30.11.2005; от ответчика: Б. - зам. нач. ю/о, дов. от 11.04.2005 N 58-05/1755, М. - нач. ю/о, дов. от 11.04.2005 N 58-05/1751, рассмотрев 26.02.2006 в судебном заседании кассационную жалобу Компании "Система Холдинг Лимитед" на решение от 01.08.2005 , принятое Фатеевой Н.В., на Постановление от 29.11.2005 N 09АП-10904/05-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое Пронниковой Е.В., Катуновым В.И., Поповым В.И., по иску (заявлению) Компании "Система Холдинг Лимитед" о признании недействительным решения к МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, третье лицо: ОАО "МТС",

установил:

Компания "Система Холдинг Лимитед" (далее - Компания) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными действий Межрегиональной инспекции ФНС России N 7 (далее - Инспекция) по вынесению решения о возврате заявления налогоплательщика о проведении возврата без исполнения от 09.12.2004 N 46, признании недействительным решения Инспекции от 09.12.2004 N 46, обязании Инспекции вернуть сумму ошибочно удержанного налога на доходы в сумме 16417737 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2005 в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2005 решение Арбитражного суда г. Москвы оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение по делу отменить, принятые по делу судебные акты отменить, передать дело на новое рассмотрение в первую инстанцию для всестороннего и объективного судебного разбирательства.

В обоснование жалобы указывает на то, что судебные акты не отвечают требованиям ст. 7, подп. 5 п. 2 ст. 21, ст. 312 НК РФ, подп. "а" п. 2 ст. 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.98 (далее - Соглашение).

В судебном заседании представители Компании поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители Инспекции возражали против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу.

Открытое акционерное общество "МТС" в судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы, о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещено надлежащим образом, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается без его участия.

Как установлено судом, подтверждается материалами дела, ОАО "МТС", являясь налоговым агентом, при выплате дивидендов Компании удержало и перечислило в бюджет сумму налога с доходов иностранной организации от источников в Российской Федерации по ставке 10 процентов в размере 32835474 руб.

Поскольку Компания сочла, что ОАО "МТС" неправильно определен размер подлежащего взысканию налога на доходы по ставке 10 процентов, она обратилась в Инспекцию с заявлением о возврате ранее удержанного и перечисленного налога в сумме 16417737 руб.

03.09.2004 Инспекция приняла решение N 20 о возврате излишне удержанного и перечисленного в бюджет налога. В связи с тем, что изменился порядок оформления возврата денежных средств, сумма налога Компанией не была возвращена.

09.11.2004 Компания повторно обратилась в Инспекцию с заявлением о возврате суммы налога. По данному заявлению Инспекцией было принято решение от 09.12.2004 N 46, которым отказала в возврате налога.

Компания обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о защите своих прав. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из того, что Компанией не доказано излишнее удержание и перечисление налога в бюджет, поскольку, по мнению суда, Инспекция правомерно считает, что налог подлежал уплате в размере 10%, так как не доказано Компанией, что она вложила в капитал выплачивающей компании сумму, эквивалентную не менее 100000 долларов США.

В соответствии с пунктом 3 статьи 310 НК РФ в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

В соответствии со статьей 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного договаривающегося государства, резиденту другого договаривающегося государства, могут облагаться налогом в том государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать:

а) 5 процентов от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100000 долларов США;

б) 10 процентов об общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

В соответствии с вышеназванными нормами Компанией должны быть представлены документы, подтверждающие вложение в капитал суммы, эквивалентной не менее 100000 долларов США, а также документы относительно постоянного местонахождения.

Судом с учетом данных норм исследованы документы, представленные в обоснование вложения Компанией в капитал ОАО "МТС" денежных средств, и установлено, что не доказано право на применение ставки 5% для налогообложения доходов.

Так, судом установлено, что документы, подтверждающие факт приобретения АДР, не были представлены ни в налоговый орган, ни суду. Документы, имеющиеся в материалах дела в подтверждение права собственности Компании, суд оценил и счел, что они не являются достаточными.

Также судом оценены документы, представленные Компанией в качестве подтверждения покупки акций, и установлено, что получение акций ОАО "МТС" от учредителя Компании не может служить доказательством того, что именно Компанией осуществлены инвестиции в капитал ОАО "МТС".

Доводы Компании в части наличия документов, подтверждающих прямые инвестиции, фактически сводятся к оценке доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Утверждение Компании о том, что суд неправомерно применили письмо Минфина РФ от 07.02.2005, не отвечает требованиям пункта 2 статьи 25 Соглашения, в соответствии с которым компетентные органы прибегают к взаимосогласительной процедуре в случаях, если самостоятельно не могут прийти к решению. С учетом изложенного из Соглашения следует возможность разъяснения и толкования Соглашения компетентными органами, а взаимосогласительная процедура применяется при невозможности решения спорных вопросов в одностороннем порядке.

Ссылка Компании на письмо Минфина РФ от 07.07.2005 N 03-08-05 не принимается, поскольку данное письмо отвечает на конкретно поставленный вопрос.

Не принимается и ссылка Компании на невозможность применения письма Минфина РФ от 08.12.2004 N 03-08-02/Кипр в связи с принятием письма Минфина РФ от 05.06.2005 N 03-08-05, поскольку в данном письме указаны общие правила применения международного Соглашения.

Основания, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом проверки судебных инстанций в связи с тем, что они приводились сторонами при рассмотрении дела в первой и апелляционной инстанциях, и им дана судом правильная правовая оценка.

Судами нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2005, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2005 N 09АП-10904/05-АК по делу N А40-13383/05-129-96 оставить без изменения, а кассационную жалобу Компании "Система Холдинг Лимитед" - без удовлетворения.