3.5. Основания признания допустимыми соглашений об отказе от конкуренции

Из анализа имеющейся правоприменительной практики следует, что при согласовании сделок экономической концентрации может быть выявлено установление сторонами условий об отказе от конкуренции.

В этой связи так же, как и в случае оценки допустимости соглашений о совместной деятельности, заключаемых между хозяйствующими субъектами-конкурентами на территории Российской Федерации, оценка критериев допустимости может осуществляться антимонопольным органом и в соглашениях по приобретению акций, долей, прав, активов.

Как правило, по условиям соглашений по приобретению акций, долей, прав, активов сторона-продавец отказывается от определенных самостоятельных действий на рынке, в частности, обязуется воздерживаться от осуществления деятельности, конкурирующей с деятельностью отчуждаемого хозяйствующего субъекта/бизнес-сегмента. Данная мера является для покупателя дополнительной гарантией успешного запуска и развития приобретенного бизнеса и возможности осуществить интеграцию, окупить вложенные инвестиции.

С точки зрения возможных негативных последствий для состояния конкуренции на рынке в подобных сделках по приобретению акций, долей, прав, активов исключается факт наличия конкурентных отношений между сторонами после осуществления сделки. Это происходит потому, что, как правило, отчуждается определенный бизнес-сегмент продавца, который продавец более не желает развивать самостоятельно. Само волеизъявление продавца передать определенный бизнес-сегмент покупателю и получить за него согласованную плату свидетельствует о самостоятельном и законном желании отказаться от продолжения предпринимательской деятельности на указанном рынке. Таким образом, после осуществления сделки продавец не будет являться конкурентом покупателя.

Указанные обстоятельства явно свидетельствуют о том, что общественная опасность отказа от конкурирующей деятельности в рамках соглашений по приобретению акций, долей, прав, активов существенно ниже, чем, к примеру, в соглашениях о совместной деятельности, заключаемых между хозяйствующими субъектами-конкурентами.

При анализе отдельных условий об отказе от конкуренции в соглашениях по приобретению акций, долей, прав и активов, в первую очередь, антимонопольным органом устанавливается наличие либо отсутствие возможности сторон такого соглашения ограничить конкуренцию.

Так, положения об отказе от конкуренции в рамках соглашений о приобретении акций, долей, прав, активов могут быть признаны соответствующим требованиям антимонопольного законодательства при соблюдении в совокупности следующих условий:

1) условия должны соответствовать целям договора купли-продажи акций, долей, прав, активов.

Положения соглашения, предусматривающие отказ продавца от конкуренции, должны соответствовать целям и природе рассматриваемого соглашения, а именно: должны быть связаны с деятельностью приобретаемого хозяйствующего субъекта (бизнес-сегмента) и иметь своей целью обеспечение его эффективного и прибыльного функционирования, сохранности и эффективного вложения ресурсов, которые покупатель планирует внести в ходе его развития, а также окупаемости инвестиций, вложенных покупателем в объект приобретения;

2) условия не распространяются на иные товарные рынки помимо тех, на которых действует передаваемый (приобретаемый) хозяйствующий субъект/отчуждаемый бизнес-сегмент.

Если рассматриваемым соглашением предусматриваются ограничения на условия обращения товара, которые распространяются на иные товарные рынки, нежели чем товарный рынок, на котором осуществляет деятельность приобретаемый хозяйствующий субъект (бизнес-сегмент), и смежные с ним рынки, такие ограничения не могут быть признаны соответствующими требованиям антимонопольного законодательства;

3) предусмотрен или определим срок действия условия об отказе от конкуренции, необходимый для обеспечения возврата инвестиций покупателя и получения им прибыли.

Действие положений соглашения, предусматривающих отказ продавца от конкуренции, в краткосрочном периоде может быть оправдано необходимостью обеспечения возврата осуществленных покупателем инвестиций и получения необходимой прибыли. Однако в долгосрочном периоде ограничивающее конкуренцию воздействие уже не оправдывается данным фактором.

По аналогии с соглашениями о совместной деятельности, сроки действия положений об отказе от конкуренции не должны превышать сроки, необходимые для обеспечения возврата инвестиций, то есть сроки окупаемости инвестиционного проекта (как правило, порядка 5 лет) и сроки для получения прибыли (в течение 1 - 2 лет после того, как окупаемость инвестиционного проекта достигнута);

4) условия не должны предусматривать обмена информацией, который может облегчить поддержание картеля или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий или иных антиконкурентных соглашений.

В отличие от соглашений от совместной деятельности, заключаемых между хозяйствующими субъектами-конкурентами, обычно в подобных сделках по приобретению акций, долей, прав, активов исключается факт наличия конкурентных отношений, а также взаимодействие между сторонами после осуществления сделки.

Тем не менее, все условия об отказе от конкуренции должны оцениваться индивидуально.

Условие об отказе от конкуренции в сделках по приобретению акций, долей, прав, активов не должно согласовываться отдельно от согласовываемой с ФАС России сделки экономической концентрации, поскольку оно является частью согласовываемой сделки.

При этом, если сама сделка не подлежит согласованию в соответствии с требованиями статей 27 - 29 Закона о защите конкуренции, а допустимость условия об отказе от конкуренции, содержащегося в договоре по приобретению акций, долей, прав, активов, не является очевидной, покупатель может использовать право подачи такого условия в ФАС России в добровольном порядке согласно статье 35 Закона о защите конкуренции.