III. Картели и иные ограничивающие конкуренцию соглашения: вопросы практики

1. Об отсутствии необходимости установления негативных последствий для конкуренции в случае установления факта совершения действий, запрет на которые предусмотрен частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Исключительный вред картелей, подтвержденный эмпирическими данными, и процессуальная экономия легли в основу запрета картельных соглашений "per se". Антимонопольный орган, расследуя дело о нарушении антимонопольного законодательства по ч. 1 ст. 11 Закона, не устанавливает воздействие картеля на конкуренцию, а квалифицирует такое соглашение как незаконное по возможности наступления или наступлению последствий, указанных в закрытом перечне в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно:

1) установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышение, снижение или поддержание цен на торгах;

3) раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращение или прекращение производства товаров;

5) отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Презюмируется, что любой картель влечет вред для конкуренции. На данной правовой позиции основывается отечественное конкурентное право в области противодействия картелям и судебная практика (например, Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа по делу N А57-4980/2014, Постановление Арбитражного суда Центрального округа по делу N А35-8838/2014, Постановление Арбитражного суда Центрального округа по делу N А23-1472/2016).

2. Об использовании совокупности доказательств в целях установления факта заключения антиконкурентного соглашения и их оценке антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, в том числе включая фактическое поведение хозяйствующих субъектов ("Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016)).

Правоприменительная и судебная практика показывают, что при доказывании антиконкурентных соглашений необходимо оценивать всю "полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности" (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 15.08.2017 N Ф10-2426/2017 по делу N А64-4040/2016).

При этом законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства подтверждают факт заключения антиконкурентного соглашения, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 05.08.2019 N Ф06-48455/2019 по делу N А06-3333/2018).

Достаточность доказательств в каждом случае определяется на основании оценки всей совокупности фактов, в том числе, исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.11.2017 N Ф04-4375/2017 по делу N А70-388/2017).

3. Об использовании антимонопольным органом материалов уголовного дела, результатов оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) в в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ).

Материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу ("Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016)).

Результаты ОРМ являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые будучи полученными с соблюдением требований законодательства в сфере оперативно-розыскной деятельности, могут стать доказательствами только после закрепления их на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона (судебная практика: дела N А24-5947/2014, N А56-57760/2011, решение Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 16.07.2014 по делу N 2-3035/2014).

4. О распространении исключений, предусмотренных частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на группу лиц.

Отнесение хозяйствующих субъектов к группе лиц в соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции не является основанием для распространения на этих хозяйствующих субъектов исключений, приведенных в части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку необходимым условием применения части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции являются факты установления одним из этих хозяйствующих субъектов контроля в отношении другого хозяйствующего субъекта либо нахождения таких хозяйствующих субъектов под контролем одного лица (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.01.2020 N Ф07-15755/2019 по делу N А56-35272/2019, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.03.2020 N Ф07-16797/2019 по делу N А52-707/2019, Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2018 по делу N А76-22215/2017).

При этом согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.