2. Неправильное применение и несоблюдение норм материального права

2.1. В пункте 1 раздела 3 "Выводы Суда" решения констатируется, что для разрешения спора по существу первоочередному уяснению подлежат соответствующие нормы статей 1, 3, 4 и 25 Договора. Между тем Большая коллегия Суда не анализирует ни сам принцип свободы перемещения товаров, ни предусмотренные правом Союза допустимые изъятия из него, не исследует его в контексте фактических обстоятельств дела (перемещение товара в таможенной процедуре таможенного транзита через территорию третьего государства), равно как не приводит доказательств исполнения Республикой Беларусь не в полном объеме названных норм.

Следует согласиться с мнением Истца о важности для развития региональной экономической интеграции реализации одного из базовых принципов функционирования таможенного союза - свободы перемещения товаров на территории таможенного союза. Вместе с тем, действующим правом Союза допускаются существенные ограничения в осуществлении названного принципа, которые являются правомерными.

Так, подпункт 5 пункта 1 статьи 25 Договора определяет принцип свободы перемещения товаров как отсутствие в рамках таможенного союза государств-членов таможенного декларирования и государственного контроля (транспортного, санитарного, ветеринарно-санитарного, карантинного фитосанитарного), за исключением случаев, предусмотренных Договором.

Буквальное толкование данной нормы права Союза, а также исчерпывающий перечень запрещенных в целях реализации названного принципа мер государственного контроля не дают оснований утверждать об отсутствии de lege lata запрета на проведение таможенного контроля, поскольку по своей правовой природе таможенный контроль не является мерой государственного контроля (транспортным, санитарным, ветеринарно-санитарным, карантинным фитосанитарным контролем), которую действующее право Союза рассматривает как барьер для свободного перемещения товаров между территориями государств-членов. В то же время обязательность таможенного декларирования товара при его перемещении в рамках таможенной процедуры таможенного транзита через территорию третьего государства и осуществления такого транзита под таможенным контролем прямо указаны в ТК ТС. По этой причине Большой коллегии Суда следовало критически оценить позицию Истца о том, что правовой механизм свободы движения товаров представляет собой совокупность норм, в том числе в части таможенного регулирования, призванных безусловно устранять все препятствия для ее реализации.

Таким образом, проведение таможенного контроля и применение ограничительных мер к товару при выявлении признаков административных правонарушений не являются нарушениями нормоустановлений статьи 25 Договора.

Такой подход к правовому регулированию является в полной мере оправданным для начальных этапов развития региональной экономической интеграции. Необходимо подчеркнуть, что статья 3 Договора, которая устанавливает основные принципы функционирования Союза, осуществляющего свою деятельность в пределах компетенции, предоставляемой ему государствами-членами, провозглашает функционирование таможенного союза без изъятий и ограничений только после окончания переходных периодов. Следовательно, на современном этапе, и тем более в момент, когда имели место рассматриваемые отношения, Союз функционирует с определенными изъятиями. Кроме того, принцип обеспечения взаимовыгодного сотрудничества и равноправия Сторон дополняется требованием учета их национальных интересов и соблюдения добросовестной конкуренции. Правоприменительная практика, в том числе связанная с наложением на государства-члены международных санкций, демонстрирует отсутствие до окончания переходных периодов баланса между установленными правом Союза принципами свободы перемещения товаров и учета национальных интересов. Так, реторсии, принимаемые государствами-членами, мотивируются исключительно защитой национальных интересов, оцениваемой приоритетно по отношению к свободе перемещения товаров (например, Указ Президента Российской Федерации от 6 августа 2014 года N 560 "О применении отдельных специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации", принятые в его развитие нормативные правовые акты), а Доклад Евразийской экономической комиссии 2016 года констатирует наличие в рамках Союза по состоянию на 17 октября 2016 года более 600 барьеров, изъятий и ограничений.

Более того, даже если предположить, что предусмотренная статьей 25 Договора свобода перемещения товаров была ограничена Ответчиком, необходимо подчеркнуть, что следствием реализации принципа учета национальных интересов Сторон является предусмотренная статьей 29 Договора допустимость ограничения действия внутреннего рынка в целях, имеющих существенное значение для общества и государства. В частности, подпункт 2 пункта 1 и пункт 3 статьи 29 Договора допускают возможность ограничения взаимной торговли государств-членов и оборота товаров на внутреннем рынке, если такие ограничения необходимы для защиты правопорядка и не являются средством неоправданной дискриминации. Таким образом, изъятия из принципа свободы перемещения товаров, применяемые в таможенной процедуре таможенного транзита, не нарушают право Союза, если они оправданы необходимостью защиты правопорядка.

Об отсутствии дискриминации в действиях таможенных органов Республики Беларусь свидетельствуют представленные Ответчиком сведения о беспрепятственном транзите с территории Калининградской области на остальную часть территории таможенного союза через территорию Республики Беларусь иных товаров.

Защита правопорядка - общепринятое в международной практике изъятие из принципа свободы перемещения товаров. Так, статья XX Генерального соглашения по тарифам и торговле от 30 сентября 1947 года содержит общие исключения из режима наиболее благоприятствуемой нации, которые включают в себя меры, необходимые для обеспечения соответствия законам или правилам, в том числе те, которые относятся к обеспечению соблюдения таможенного законодательства.

Аналогичное регулирование имеет место и в праве Европейского союза. Статья 36 Договора о функционировании Европейского союза предусматривает возможность запрета или ограничения импорта, экспорта или транзита, если такие действия являются оправданными по соображениям общественной морали, общественного порядка, общественной безопасности, охраны здоровья и жизни людей и животных или сохранения растений, защиты культурных ценностей и промышленной собственности. В практике Суда Европейского союза закреплена четкая правовая позиция о том, что действия государства, которые можно квалифицировать как нарушение принципа свободы перемещения товаров на территории таможенного союза, обусловленные защитой здоровья людей и общественной безопасности в соответствии со статьей 36 ДФЕС, признаются правомерными (решения Суда Европейского союза по делам C-367/89 Aime Richardt, пункт 22, C-72/83 Campus Oil Limited, пункт 51). Суд Европейского союза подчеркивает, что цель статьи 36 ДФЕС заключается не в том, чтобы сохранить определенные сферы за юрисдикцией государства-члена, а в том, чтобы позволить национальному законодателю отступать от принципа свободного перемещения товаров настолько, насколько это оправдано для достижения целей, предусмотренных названной статьей. Так как ограничительные меры, разрешенные статьей 36 ДФЕС, отступают от фундаментального принципа свободного движения товаров, они не противоречат ДФЕС лишь постольку, поскольку они оправданы, то есть необходимы для того, чтобы обеспечить защиту здоровья и жизни человека и общественную безопасность (решения по делам С-153/78 Comissionv. Germany, пункт 5, 35/76 Simmenthal SpA v. Ministero delle Finanze italiano, пункт 10, C-72/83 Campus Oil Limited, пункт 32, С-367/89 Aime Richardt, пункт 19).

Решение таких задач по контролю за соблюдением правопорядка, как обеспечение исполнения таможенного законодательства таможенного союза и законодательства государств - членов таможенного союза, выявление, предупреждение и пресечение административных правонарушений и преступлений в соответствии с законодательством государств - членов таможенного союза обеспечивают в соответствии со статьей 6 ТК ТС таможенные органы государств-членов.

Дефиниция, содержащаяся в пункте 31 статьи 4 ТК ТС, определяет таможенный контроль как совокупность мер, осуществляемых таможенными органами, в том числе с использованием системы управления рисками, и обозначает его основную цель - обеспечение соблюдения таможенного законодательства таможенного союза и законодательства государств - членов таможенного союза. Аналогичные правовые предписания имеют место в пунктах E7./F3. главы 2 "Определения" Генерального приложения к Международной конвенции об упрощении и гармонизации таможенных процедур от 18 мая 1973 года в редакции Протокола от 26 июня 1999 года (далее - Киотская конвенция): "таможенный контроль" означает меры, применяемые таможенной службой для обеспечения соблюдения таможенного законодательства.

Право Союза не ограничивает действия таможенных органов государств-членов в вопросе выбора степени таможенного контроля, за исключением указания о его проведении с соблюдением принципов выборочности и достаточности с учетом системы управления рисками.

Принцип дискреционности при принятии решений о проведении таможенного контроля и выборе его форм закреплен в пункте 6 статьи 94 ТК ТС, согласно которой при проведении таможенного контроля каких-либо разрешений, предписаний либо постановлений на его проведение таможенным органам не требуется, за исключением случаев, предусмотренных ТК ТС, к которым рассматриваемая в настоящем деле ситуация не относится.

Согласно пункту 1 статьи 128 ТК ТС таможенные органы применяют систему управления рисками для определения товаров, транспортных средств международной перевозки, документов и лиц, подлежащих таможенному контролю, форм таможенного контроля, применяемых к таким товарам, транспортным средствам международной перевозки, документам и лицам, а также степени проведения таможенного контроля. Стратегия и тактика применения системы управления рисками определяется законодательством государств - членов таможенного союза. Пункты 3 и 4 статьи 130 ТК ТС устанавливают, что порядок сбора и обработки информации, проведения анализа и оценки рисков, разработки и реализации мер по управлению рисками устанавливается законодательством государств - членов таможенного союза. Содержание установленных профилей и индикаторов риска предназначено для использования таможенными органами, является конфиденциальной информацией и не подлежит разглашению другим лицам, за исключением случаев, установленных законодательством государств - членов таможенного союза.

Таможенный контроль осуществляется в целях идентификации товаров и транспортных средств, проверки таможенных деклараций, документов и сведений о товарах, выявления и пресечения правонарушений в сфере таможенных отношений.

Рабочий документ TAXUD/A2/TRA/003/2016-EN "Руководство по транзиту", принятый Генеральным директоратом по налогообложению и таможенному союзу Европейской комиссии, в разделе 3.2 устанавливает право таможенных органов назначения самостоятельно решать вопрос о проведении таможенного контроля и его степени и в случае его проведения проверять, как минимум, эквивалентность идентификационных признаков товара характеристикам, указанным в декларации, и средства идентификации.

Выявление несоответствия идентификационных признаков товара в процессе проведения таможенного контроля предоставляет таможенным органам право инициировать начало административного процесса. В соответствии с пунктом 3 статьи 7 ТК ТС таможенные органы государств - членов таможенного союза ведут административный процесс (осуществляют производство) по делам об административных правонарушениях и привлекают лиц к административной ответственности в соответствии с законодательством государств - членов таможенного союза.

Таким образом, меры, принимаемые государством как в рамках таможенного контроля, так и в рамках производства по делам об административных правонарушениях в целях обеспечения соблюдения таможенного законодательства и защиты правопорядка не могут являться мерами, препятствующими свободному перемещению товаров между территориями государств-членов и противоречащими требованиям статей 1, 3, 4 и 25 Договора.

2.2. Большой коллегией Суда дана неверная квалификация основных правовых понятий, на толковании которых основываются выводы Суда, неправильно определено их соотношение между собой, в связи с чем решение в нарушение пункта 6 статьи 78 Регламента Суда содержит внутренние противоречия и несовместимые положения.

Так, в соответствии со статьей 123 ТК ТС под взаимной административной помощью понимаются действия таможенного органа одного государства - члена таможенного союза, совершаемые по поручению таможенного органа другого государства - члена таможенного союза или совместно с ним в целях обеспечения соблюдения таможенного законодательства таможенного союза и предупреждения, пресечения, расследования нарушений таможенного законодательства таможенного союза.

При этом данная дефиниция, сформулированная ясно и недвусмысленно, а поэтому не допускающая иного толкования, делает возможным осуществление взаимной административной помощи только при наличии одного из двух обязательных условий - предварительного направления поручения либо проведения определенных действий совместно.

В силу пункта 2 статьи 123 ТК ТС взаимное признание решений, принятых таможенными органами, является одним из видов взаимной административной помощи. Таким образом, правило о соблюдении одного из двух указанных обязательных условий распространяется и на взаимное признание решений.

В этой связи нельзя признать мотивированным вывод Большой коллегии Суда о том, что в отличие от видов взаимной административной помощи, взаимное признание решений таможенных органов не предполагает направления... поручений.

Следует отметить, что положения статьи 125 ТК ТС о взаимном признании решений таможенных органов только в случаях, определенных таможенным законодательством таможенного союза (разрешено только то, что прямо определено), в настоящее время находится в стадии изменения государствами-членами на установление в статье 357 проекта Таможенного кодекса Евразийского экономического союза, одобренного распоряжением Евразийского межправительственного совета от 16 ноября 2016 N 19 (далее - проект ТК Союза) обязанности такого признания за исключением случаев, установленных ТК Союза (ubi jus incertum, ibi nullum - разрешено то, что не запрещено). В отличие от действующего в ТК ТС правового регулирования проект ТК Союза предусматривает определенные правила поведения таможенных органов и при отсутствии в ТК Союза прямого указания на исключения не допускает возможности усмотрения государств в лице их органов в процессе правоприменения, то есть характеризуется высокой степенью правовой определенности.

О том, что после вступления в силу ТК Союза нормы о взаимной административной помощи не будут относиться исключительно к таможенному контролю, а приобретут общий характер, свидетельствует их перемещение из главы 17 "Взаимная административная помощь таможенных органов" раздела 3 "Таможенный контроль" ТК ТС в главу 47 "Общие положения о таможенных органах" раздела VII "Таможенные органы" проекта ТК Союза.

Следует отметить и то, что безусловное признание всех решений, принятых таможенными органами одних государств-членов, таможенными органами других государств-членов международной организации региональной экономической интеграции представляет собой высший уровень сотрудничества в рамках единой политики, о котором нельзя было говорить в 2009 году, в момент разработки и принятия ТК ТС.

В этой связи нормы ТК ТС и Соглашения от 21 мая 2010 года необходимо толковать исключительно с точки зрения существовавшей на момент их принятия стадии региональной экономической интеграции - создание таможенного союза, после чего интеграция прошла с 2012 года следующую стадию - создание единого экономического пространства, и только в 2015 году перешла в новую стадию - учреждение экономического союза. Большая коллегия Суда, не придав данному обстоятельству значения, применила толкование положений указанных актов через призму заключенного спустя пять лет после принятия ТК ТС и Соглашения от 21 мая 2010 года Договора, установившего более продвинутую форму интеграции, что противоречит формально-юридической логике.

2.3. В соответствии с общей теорией права неисполнение государством - членом Союза права Союза представляет собой нарушение международно-правового обязательства.

В соответствии со статьей 12 "Наличие нарушения международно-правового обязательства" Проекта статей об ответственности государств за международно-правовые деяния нарушение государством международно-правового обязательства имеет место, когда деяние данного государства не соответствует тому, что требует от него данное обязательство, независимо от его происхождения или характера.

Большой коллегией Суда не дан ответ на вопрос, что представляет собой международно-правовое обязательство, предусмотренное статьей 125 ТК ТС и статьей 17 Соглашения от 21 мая 2010 года. В решении Суда лишь констатирована императивность взаимного признания решений таможенных органов по умолчанию, без оговорок и условий, без оценки обстоятельств, исключающих такое признание.

Большая коллегия Суда ограничилась формальным описанием действующего правового регулирования, in absracto, без анализа вопроса о том, как указанное обязательство должно и (или) могло быть исполнено в конкретных фактических обстоятельствах - при оформлении завершения таможенной процедуры таможенного транзита таможенным органом назначения. Решение Суда не учитывает специфики взаимного признания решений таможенных органов в таможенной процедуре таможенного транзита, в том числе через территорию государства, не являющегося членом таможенного союза.

Судом оставлено без внимания, что правовое регулирование непосредственных действий должностного лица таможенного органа, осуществляющего оформление завершения таможенной процедуры таможенного транзита, претерпело в Союзе существенные изменения по сравнению с периодом времени, когда имели место рассматриваемые события.

Порядок действий должностных лиц таможенных органов при совершении таможенных операций, связанных с подачей, регистрацией транзитной декларации и завершением таможенной процедуры таможенного транзита, регулируется Решением Комиссии от 17 августа 2010 года N 438.

Редакция данного правового акта, действовавшая на момент, когда имели место рассматриваемые события, не содержала правового регулирования критериев оценки признаков нарушений таможенного законодательства, правовых последствий выявления признаков нарушений таможенного законодательства при завершении таможенной процедуры таможенного транзита, конкретного механизма действий должностного лица таможенного органа в такой ситуации. Регулирование порядка действий должностного лица таможенного органа назначения в случае выявления признаков нарушений таможенного законодательства отсутствовало на тот момент и в иных актах права Союза.

Решением Комиссии N 147 от 10 ноября 2015 года, вступившим в силу 10 мая 2016 года, внесены изменения в Решение Комиссии от 17 августа 2010 года N 438. Таким образом, в настоящее время указанный выше пробел в правовом регулировании устранен, предусмотрен специальный порядок действий должностных лиц таможенных органов при выявлении нарушений таможенного законодательства при завершении таможенной процедуры таможенного транзита - принятие должностным лицом таможенного органа решения об оформлении завершения таможенной процедуры таможенного транзита, в том числе с указанием выявленных признаков нарушений, или иного решения в соответствии с законодательством государства-члена. Указание сведений о выявленных признаках нарушений осуществляется на одном экземпляре транзитной декларации либо транспортного (перевозочного) документа с отметками о выпуске товаров в случае использования в качестве транзитной декларации транспортных (перевозочных), коммерческих документов.

Об урегулировании в настоящее время порядка действий должностных лиц таможенных органов Республики Беларусь при наличии сомнений в статусе товара свидетельствует и введение Республикой Беларусь после рассматриваемых событий национального правового регулирования. Так, Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 29 апреля 2015 года N 366 "Об отдельных вопросах ввоза товаров, перемещаемых в соответствии с таможенной процедурой таможенного транзита, из Калининградской области Российской Федерации на таможенную территорию Евразийского экономического союза через Республику Беларусь" установлено, что при наличии оснований для отнесения товаров, перемещаемых в качестве товаров Союза в соответствии с таможенной процедурой таможенного транзита из Калининградской области Российской Федерации через Республику Беларусь на остальную часть территории Российской Федерации, к иностранным товарам место доставки таких товаров изменяется таможенным органом Республики Беларусь с таможенного органа Республики Беларусь на таможенный орган Российской Федерации, при этом предоставления обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов в отношении указанных товаров не требуется.

Таким образом, в настоящее время признаки нарушения таможенного законодательства таможенного союза и таможенного законодательства государств-членов, сомнения относительно статуса товаров, следующих в таможенной процедуре таможенного транзита, выявленные таможенным органом Республики Беларусь как таможенным органом назначения (именно на невозможности Ответчика усомниться в статусе товаров основана правовая позиция Истца), не препятствуют завершению процедуры таможенного транзита с указанием выявленных признаков нарушений и изменением места доставки товара на таможенный орган Российской Федерации без начала производства по делу об административном правонарушении.

В этой связи можно утверждать, что с учетом существующего правового регулирования в аналогичной ситуации спор относительно различной интерпретации статьи 125 ТК ТС и статьи 17 Соглашения от 21 мая 2010 года в настоящее время не может возникнуть.

Таким образом, следует констатировать наличие на момент рассматриваемых событий правовой неопределенности, существенной для предмета спора, а также несоответствия нормоустановлений статьи 125 ТК ТС, статьи 17 Соглашения от 21 мая 2010 года и пункта 19 Решения Комиссии от 17 августа 2010 года N 438 в их взаимосвязи требованиям полноты и конкретности правового регулирования, отсутствия декларативности и пробелов, а следовательно их противоречие принципу правовой определенности.

Эффективное развитие евразийской экономической интеграции может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правоприменительными органами всех государств-членов норм права Союза. Конституционными судами Сторон спора сделан однозначный вывод о том, что в целях единообразной интерпретации правоприменителем правовая норма должна отвечать требованию определенности, ясности и недвусмысленности, тогда как неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает дискрецию, возможность неограниченного усмотрения государства в лице его органов в процессе правоприменения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25 апреля 1995 года N 3-П, от 15 июля 1999 года N 11-П, от 25 февраля 2004 года N 4-П, от 20 апреля 2009 года N 7-П, от 6 декабря 2011 года N 27-П, от 29 июня 2012 года N 16-П, от 22 апреля 2013 года N 8-П, от 18 ноября 2014 года N 30-П). Принцип правовой определенности предполагает системность и комплексность правового регулирования общественных отношений, ясность, точность, непротиворечивость и логическую согласованность норм законов, обеспечивающих возможность их единообразного применения на практике (решения Конституционного Суда Республики Беларусь от 30 декабря 2013 года N Р-913/2013, от 20 января 2015 года N Р-975/2015).

Более того, рассматриваемые обстоятельства отчетливо демонстрируют отсутствие единой позиции, а именно согласования воли государств - членов Союза, в том числе Сторон спора, по предмету требования в момент, когда имели место рассматриваемые события.

Отсутствие четкого правового предписания относительно порядка действий должностного лица таможенного органа при выявлении признаков нарушений таможенного законодательства, исчерпывающего перечня мер, принимаемых таможенными органами в таких случаях, не предоставляет возможности дать оценку действиям государства с точки зрения актуального для рассматриваемых обстоятельств права - quod non est in actis, non est in mundo (что отсутствует в документах, то не существует). Исходя из этого, единственно правильным может являться вывод о невозможности нарушения несуществующего стандарта должного поведения.

Следует также подчеркнуть, что в силу пункта 102 Статута Суда решение Суда не изменяет и (или) не отменяет действующих норм права Союза, законодательства государств-членов и не создает новых, то есть Суд не наделен государствами-членами правом устанавливать определенный режим регулирования. Суд является органом нормоконтроля и правоприменения, тогда как полномочия по созданию норм права Союза принадлежат исключительно государствам - членам и органам Союза, которые государства-члены наделили соответствующими полномочиями. Таким образом, анализ Договора и Статута Суда позволяет установить волю государств-членов, заложенную в указанные правовые акты при создании Суда, а именно то, что Суд при рассмотрении дел вправе толковать право Союза и восполнять существующие в нем пробелы, но не в тех случаях, когда правового регулирования не существует либо оно является неполным, а только тогда, когда имеющаяся норма является непонятной либо несколько норм находятся в противоречии между собой.

Таким образом, отсутствие в действовавших на момент рассматриваемых событий нормах статьи 125 ТК ТС, статьи 17 Соглашения от 21 мая 2010 года и пункта 19 Решения Комиссии от 17 августа 2010 года N 438 правовой определенности в регулировании порядка действий таможенных органов при завершении таможенной процедуры таможенного транзита, условий взаимного признания решений таможенных органов, а также обстоятельств, которые могут исключать или ограничивать такое признание (в том числе выявленных таможенными органами признаков нарушений таможенного законодательства, исключений из порядка функционирования внутреннего рынка, предусмотренных статьей 29 Договора), то есть отсутствие четко сформулированной обязанности и стандарта должного поведения государства в лице его таможенных органов, свидетельствует об отсутствии у Ответчика соответствующей международно-правовой обязанности согласно статье 12 Проекта статей об ответственности государств за международно-правовые деяния и прямо указывает на наличие дискреции таможенных органов в данном вопросе.

С точки зрения формально-юридической логики и принципа отсутствия ретроспективной силы международного договора нельзя согласиться с используемым Большой коллегией Суда подходом к толкованию действовавших на момент рассматриваемых событий норм ТК ТС и Соглашения от 21 мая 2010 года на основании принятых позднее актов права Союза, в частности, Договора о присоединении Республики Армения к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года, принятого 10 октября 2014 года и вступившего в силу 2 января 2015 года, а также проекта ТК Союза. Сам факт принятия нового правового регулирования напротив свидетельствует о недостатках предыдущего, наличии в нем пробелов, несогласованных вопросов и необходимости его совершенствования, а избранный для толкования подход содержит противоречие принципу lex posterior derogat priori.

Не принято во внимание Большой коллегией Суда и то обстоятельство, имеющее существенное значение для разрешения конкретного спора о порядке осуществления таможенного транзита между двумя государствами, что об отсутствии достаточного правового регулирования спорного вопроса в момент рассматриваемых событий свидетельствуют имеющиеся в материалах дела сведения о продолжающейся между Сторонами спора работе по согласованию Порядка совершения таможенных операций при перемещении товаров Евразийского экономического союза между территорией Калининградской области Российской Федерации и остальной частью таможенной территории Евразийского экономического союза через территорию государства, не являющегося членом Евразийского экономического союза, который предполагается утвердить постановлением Совета Министров Союзного государства.

В этой связи единственно правильным является сделанный Большой коллегией Суда в резолютивной части решения вывод об исполнении Республикой Беларусь положений статьи 125 ТК ТС и статьи 17 Соглашения от 21 мая 2010 года, а указание о неполноте такого исполнения и частичном удовлетворении требований Истца противоречит приведенным обстоятельствам.

2.4. Большой коллегией Суда не приняты во внимание фактические обстоятельства дела, не дана оценка доказательствам выявления таможенными органами Республики Беларусь признаков нарушений таможенного законодательства, что послужило основанием для начала производства по делам об административных правонарушениях.

В материалах дела имеются представленные Ответчиком доказательства выявления еще в 2014 году таможенными органами Республики Беларусь признаков административных правонарушений при перевозке указанных в заявлении Истца партий товаров, в частности, документы (фотографии товара и упаковки, сведения о несоответствиях в инструкциях по эксплуатации, нанесение идентификационных номеров бытовой техники путем размещения самоклеящихся наклеек поверх иного идентификационного номера и другие), которые, по мнению Ответчика, свидетельствуют о наличии сомнений в том, что к завершению таможенной процедуры таможенного транзита предъявлен именно тот товар, который указан в товаросопроводительных документах, а также письма Северо-Западной оперативной таможни ФТС Российской Федерации от 22 декабря 2014 года N 14-16/16686 и от 24 декабря 2014 года N 14-16/16805 в адрес Ошмянской таможни о недостоверности сведений о получателе товара в товаросопроводительных документах, представленных таможенным органам Республики Беларусь для завершения таможенной процедуры таможенного транзита (юридическое лицо по указанному в документах адресу не располагается, создано фиктивно, лицо, которое является директором в соответствии с учредительными документами, не подписывало договоры поставки товаров, в отношении которых приняты ограничительные меры).

Вывод Большой коллеги Суда о презумпции достоверности сведений и обстоятельств, содержащихся в таможенных декларациях с разрешительными отметками таможенных органов отправления, не подтверждается приведенными выше сведениями о выявленных признаках нарушений.

Утверждение Большой коллегии Суда о том, что право аннулировать документ, подтверждающий статус товара, отнесено исключительно к компетенции Торгово-промышленной палаты Российской Федерации, не соответствует положениям пункта 7 Порядка выдачи и применения заключений о статусе товара, произведенного в СЭЗ или на свободном складе, формы ТЕАЭС и формы ИТ, утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 17 августа 2010 года N 437. Согласно данной норме заключение о статусе товара может быть признано недействительным таможенным органом государства - члена Союза в случае если сведения о товарах, указанные заключении, не соответствуют сведениям о товарах, содержащимся в таможенной декларации на товары, поданной таможенному органу государства-члена при завершении таможенной процедуры свободной таможенной зоны. Кроме того, существует устойчивая практика судебных органов Российской Федерации о том, что при наличии данных, свидетельствующих об отсутствии у товара статуса товара таможенного союза, заключение торгово-промышленной палаты, выданное на основании акта экспертизы, не подтверждает наличие у товара статуса товара таможенного союза, а факты отсутствия его аннулирования торгово-промышленной палатой и отсутствия признания его недействительным таможенным органом не имеют правового значения для правильного разрешения дела (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24 августа 2016 года по делу N А21-6515/2015, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 сентября 2016 года по делу N А21-5165/2015, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 сентября 2016 года по делу N А21-6201/2015).

Нельзя признать обоснованным как с процессуальной точки зрения, так и по существу указание в решении Большой коллегии Суда о том, что из заявления Истца следуют обстоятельства, подтверждающие, что собственниками товаров (перевозчиками) и таможенными органами Истца соблюдены необходимые требования положений глав 24 и 26 ТК ТС. Из возражений Ответчика и представленных им доказательств, не получивших оценки Суда, следует диаметрально противоположный вывод. Мотивы, по которым Судом приняты одни и отвергнуты другие доводы Сторон, в решении Суда не приведены.

Между тем таможенные органы назначения вправе осуществлять проверку достоверности информации, содержащейся в документах, признанных таможенными органами отправления, поскольку в соответствии со статьей 215 ТК ТС в таможенной процедуре таможенного транзита товары перевозятся под таможенным контролем по таможенной территории таможенного союза, в том числе через территорию государства, не являющегося членом таможенного союза, а таможенный контроль согласно пункту 2 статьи 95 ТК ТС распространяется на товар, документы и деятельность лиц. В силу статьи 189 ТК ТС декларант несет ответственность в соответствии с законодательством государств - членов таможенного союза за заявление недостоверных сведений, указанных в таможенной декларации, в том числе при принятии таможенными органами решения о выпуске товаров с использованием системы управления рисками.

Согласно требованиям статьи 182 ТК ТС транзитная декларация должна содержать информацию об отправителе, получателе товаров в соответствии с транспортными (перевозочными) документами.

На этом основании указание в транзитных декларациях недостоверной информации, в том числе о получателе товара, является нарушением таможенного законодательства, а действия таможенных органов Республики Беларусь, в результате которых были выявлены признаки такого нарушения, не могут квалифицироваться как нарушение принципа свободы движения товаров, установленного статьей 25 Договора.

При этом, как указано выше, Суд не наделен полномочиями по проверке решений национальных юрисдикционных органов по делам об административных правонарушениях, а вопросы применения права Союза должны решаться Судом в рамках пределов судебного разбирательства, с учетом установленных такими решениями (при их наличии) вопросов факта.

Кроме того, Большая коллегия Суда не воспользовалась предоставленным пунктом 4 статьи 77 Регламента Суда правом возобновить производство по делу в связи с необходимостью выяснения новых обстоятельств и дополнительного исследования доказательств, имеющих существенное значение для рассмотрения заявления.

Так, в ответ на ранее адресованный Судом Ответчику запрос Республикой Беларусь после удаления Суда в совещательную комнату были направлены в Суд дополнительные доказательства выявления признаков административного правонарушения (несоответствие перевозимого товара представленным товаросопроводительным документам) по одному из фактов таможенного транзита. Несвоевременное направление данных документов в Суд было мотивировано Ответчиком различными объективными причинами.

То обстоятельство, что данные документы были предоставлены Ответчиком именно по запросу Суда, свидетельствует о предварительном признании их Судом необходимыми для полного и всестороннего выяснения всех обстоятельств дела и вынесения законного и обоснованного решения.

Таким образом, указанные доказательства имели существенное значение для рассмотрения заявления, поэтому Суд был обязан возобновить производство по делу и решить вопрос об их приобщении к материалам дела, однако такой возможностью не воспользовался.

С учетом изложенного, решение Большой коллегии Суда основано на неполно исследованных обстоятельствах дела, а факты, установленные данным решением, являются установленными формально, на основании изучения лишь части имеющихся доказательств, в связи с чем не могут восприниматься и использоваться государствами-членами и правоприменителем без соответствующей оговорки.

2.5. Как было указано ранее, вопросы осуществления производства по делам об административных правонарушениях и привлечения лиц к административной ответственности не входят в сферу применения права Союза, на них не распространяется компетенция Суда. Вместе с тем, представляется целесообразным прибегнуть к доктрине пропорциональности, активно применяемой в практике международных судов как стандарту оценки дискреционных решений государственных органов. Концепция пропорциональности подразумевает анализ следующих кумулятивных критериев: наличие полномочий на применение меры, достаточность (избранные средства способны достигать поставленных целей), соразмерность (отсутствие для достижения цели менее обременительных средств).

По результатам исследования доказательств по делу следует констатировать наличие у Ответчика полномочий на осуществление производства по делам об административных правонарушениях, поскольку согласно пункту 2 статьи 3.29 и пункту 1 статьи 3.30 ПИКоАП Республики Беларусь должностные лица таможенных органов, ведущие административный процесс, наделяются полномочиями по составлению протоколов об административных правонарушениях и подготовку дел об административных правонарушениях к рассмотрению.

Кроме того, избранные таможенным органом средства способны обеспечить достижение поставленной перед ним цели - защиты правопорядка и пресечения правонарушений. В соответствии со статьей 8.9 ПИКоАП Республики Беларусь предметы административного правонарушения, за совершение которого предусмотрена их конфискация, изымаются должностным лицом органа, ведущего административный процесс, на срок до вступления в законную силу постановления по делу об административном правонарушении. Изъятие товара в рассматриваемых обстоятельствах являлось действенной превентивной мерой по причине высокого риска того, что при отсутствии ответов таможенных органов Российской Федерации на запросы таможенных органов Республики Беларусь относительно товара, выпущенного в процедуре реимпорта в свободное обращение, проверяемый товар с признаками административного правонарушения будет реализован на территории Союза еще до перемещения в место назначения, после чего последующий таможенный контроль в форме таможенной проверки станет де-факто невозможным.

В силу пробелов наднационального правового регулирования действий должностного лица таможенного органа в случае выявления признаков нарушения таможенного законодательства при проверке документов и идентификации товаров и выбора релевантной меры, предусмотренной национальным правом, такие действия не могут быть оценены как несоразмерные и нарушающие международно-правовые обязательства Республики Беларусь. Кроме того, Большая коллегия Суда не приняла во внимание добросовестность поведения Ответчика после выявления признаков административного правонарушения и сомнений в идентификации товара, представленного для оформления завершения таможенной процедуры таможенного транзита. Таможенными органами Республики Беларусь в адрес таможенных органов Российской Федерации были направлены официальные письма с предложением оказать содействие таможенным органам Российской Федерации в проведении соответствующей проверки и выражением готовности принять совместные соответствующие решения в соответствии с законодательством таможенного союза (письмо Первого заместителя Председателя Государственного таможенного комитета Республики Беларусь в адрес заместителя Руководителя Федеральной таможенной службы Российской Федерации от 5 декабря 2014 года N 03/15161), с просьбой принять совместные решения о судьбе товаров в соответствии с законодательством таможенного союза (письмо Председателя Государственного таможенного комитета Республики Беларусь в адрес Руководителя Федеральной таможенной службы Российской Федерации от 6 декабря 2014 года N 22). Письма с просьбой представить документы и сведения, а также совершить определенные процессуальные действия направлялись таможенными органами Ответчика не только в адрес центрального, но и в адрес региональных таможенных органов Истца, однако не получили должного ответа.

Отказ в сотрудничестве мотивировался следующими основаниями:

обращение в обязательном порядке должно соответствовать требованиям, указанным в Соглашении от 21 мая 2010 года (письмо Калининградской областной таможни от 19 декабря 2014 года N 37-18/33276);

запрос не должен являться поручением на совершение отдельных процессуальных действий на территории иностранного государства и должен в обязательном порядке содержать ссылку на Соглашение о сотрудничестве и взаимопомощи в таможенных делах от 15 апреля 1994 года (письмо Калининградской областной таможни от 19 декабря 2014 года N 37-18/32876);

Калининградская областная таможня не считает сведения и основание, указанные в запросах Ошмянской таможни, достаточными для их исполнения в рамках Соглашения от 21 мая 2010 года (письмо Калининградской областной таможни от 19 декабря 2014 года N 37-18/33854).

Отказ в сотрудничестве таможенных органов противоречит нормам международного права. Так, статья 2 Международной конвенции о взаимном административном содействии в предотвращении, расследовании и пресечении таможенных правонарушений от 9 июня 1977 года устанавливает, что Договаривающиеся Стороны, принявшие обязательства по одному или нескольким Приложениям к настоящей Конвенции, соглашаются, что их таможенные службы будут оказывать друг другу взаимное содействие в целях предотвращения, расследования и пресечения таможенных правонарушений в соответствии с положениями настоящей Конвенции.

Отсутствие ответов таможенных органов Истца по существу запросов Ответчика и неготовность к проведению совместных с ним мероприятий также явились основанием для возбуждения Ответчиком производства по делам об административных правонарушениях в целях выявления, предупреждения и пресечения административных правонарушений и применения к товару мер, предусмотренных национальным правом. При этом следует учитывать, что впоследствии товар был обращен в доход государства в соответствии с национальным законодательством как предмет административного правонарушения, факт совершения которого установлен вступившими в законную силу постановлениями, вынесенными в рамках производства по делам об административных правонарушениях.

На основании вышеизложенного следует констатировать пропорциональность мер, примененных таможенными органами Ответчика в целях выявления, предупреждения и пресечения административных правонарушений.

2.6. Решение Большой коллегии Суда не отвечает требованиям, предъявляемым к нему пунктом 4 статьи 78 Регламента Суда, и не содержит доказательств, на которых основан вывод Суда об исполнении Республикой Беларусь не в полном объеме статьи 11 Соглашения от 21 мая 2010 года, тогда как материалы дела свидетельствуют об отсутствии в действиях Республики Беларусь признаков такого неполного исполнения.

Проведение отдельных форм таможенного контроля по поручению таможенного органа другого государства - члена таможенного союза или совместно с ним в целях обеспечения соблюдения таможенного законодательства таможенного союза и предупреждения, пресечения, расследования нарушений таможенного законодательства таможенного союза является одной из форм взаимной административной помощи согласно статье 123 ТК ТС.

В соответствии со статьей 11 Соглашения от 21 мая 2010 года наличие данных, свидетельствующих о возможном нарушении требований таможенного законодательства таможенного союза и (или) законодательства государства - члена таможенного союза, является основанием направления поручения о проведении отдельных форм таможенного контроля.

Согласно пункту 2 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года контекст международного договора включает, кроме текста, любые соглашения, относящиеся к договору, достигнутые между участниками в связи с заключением договора.

Оказание взаимной административной помощи таможенными органами государств-членов регулируется главой 17 ТК ТС, источником более высокого с точки зрения юридической техники уровня - кодифицированным актом. О производном от ТК ТС характере Соглашения от 21 мая 2010 года свидетельствует и прямое указание в преамбуле на то, что при его разработке участники основываются на Договоре о Таможенном кодексе таможенного союза от 27 ноября 2009 года.

Согласно статье 126 ТК ТС в целях обеспечения соблюдения таможенного законодательства таможенного союза, а также предупреждения и пресечения нарушений таможенного законодательства таможенного союза таможенный орган одного из государств - членов таможенного союза вправе поручить таможенному органу другого государства-члена проведение отдельных форм таможенного контроля. Следовательно, направление поручений осуществляется таможенным органом в инициативном порядке. Данная норма является управомочивающей, а не обязывающей, регулирует способ воздействия на общественные отношения, связанные с направлением поручений таможенными органами. Статьи 11 - 14 Соглашения от 21 мая 2010 года в силу бланкетного характера части 2 статьи 126 ТК ТС развивают ее положение, дополняя правовое регулирование такими процессуальными аспектами, как основания, форма, порядок направления и исполнения поручения о проведении отдельных форм таможенного контроля, но не затрагивают регулирование в части способа воздействия (право или обязанность).

Большой коллегией Суда не дана оценка действиям таможенных органов Республики Беларусь с позиции принципа целесообразности (исчерпания внутренних средств). Системное толкование статей 11 - 14 Соглашения от 21 мая 2010 года позволяет сделать вывод о том, что необходимость в обращении за административной помощью в виде направления запросов возникает у таможенных органов преимущественно тогда, когда объекты таможенного контроля, предусмотренные пунктом 2 статьи 95 ТК ТС, находятся на территории другого государства. В соответствии с пунктом 1 статьи 96 ТК ТС таможенный контроль проводится в зоне таможенного контроля, а также в других местах, определяемых таможенными органами, где находятся товары, транспортные средства и документы, содержащие сведения о них, в том числе в электронной форме. Таким образом, направление поручения о проведении отдельных форм таможенного контроля производится таможенным органом только в том случае, если у него нет возможности принять соответствующие меры самостоятельно, либо если такие действия по каким-либо причинам нецелесообразны. Направление таможенными органами одного из государств - членов Союза поручения таможенным органам другого государства-члена по каждой из применяемых форм таможенного контроля в отношении всех товаров, перемещаемых через таможенную границу и помещенных под таможенную процедуру таможенного транзита, противоречит принципам процессуальной экономии и эффективного использования имеющихся в распоряжении таможенных органов ресурсов.

Согласно пункту 3 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года при толковании международного договора учитывается последующая практика применения договора. В этой связи большое значение имеют оставленные без внимания Большой коллегией Суда имеющиеся в материалах дела ответы на поставленные Судом перед центральными таможенными органами государств - членов Союза в соответствии с пунктом 55 Статута Суда вопросы о практике применения ими статьи 11 Соглашения от 21 мая 2010 года. Выявление так называемого "евразийского стандарта" правоприменения имеет большое значение для вынесения Судом законного решения, поскольку в силу пункта 2 Статута Суда целью его деятельности является обеспечение единообразного применения государствами - членами и органами Союза права Союза.

Ответы таможенных органов свидетельствуют об отсутствии у них обобщенной информации о практике применения статьи 11 Соглашения от 21 мая 2010 года, отсутствии или незначительности такой практики (письмо Комитета государственных доходов Правительства Республики Армения от 28 ноября 2016 года N 5-2/36591-16, письмо Государственного таможенного комитета Республики Беларусь от 17 октября 2016 года N 09-1-10/10716, письмо Государственной таможенной службы при Правительстве Кыргызской Республики от 12 октября 2016 года N 25-10-11/7779, письмо Министерства юстиции Российской Федерации от 17 октября 2016 года N 06/118934-МТ, содержащее ответы Федеральной таможенной службы Российской Федерации).

Кроме того Министерство финансов Республики Армения в письме N 2-5/27320-16 от 8 декабря 2016 года и Государственный таможенный комитет Республики Беларусь в указанном выше письме сообщили, что направление поручений о проведении отдельных форм таможенного контроля является правом, а не обязанностью таможенного органа государства-члена.

Таким образом, ответы, полученные из таможенных органов государств-членов, свидетельствуют об отсутствии устойчивой практики направления поручений о проведении отдельных форм таможенного контроля таможенными органами государств - членов Союза, что также позволяет сделать вывод об отсутствии императивного требования к таможенным органам о направлении поручений в целях обеспечения соблюдения таможенного законодательства таможенного союза и предупреждения, пресечения, расследования нарушений таможенного законодательства таможенного союза.

На основании изложенного, направление поручений о проведении отдельных форм таможенного контроля таможенными органами государств - членов Союза таможенным органам других государств-членов в соответствии со статьей 11 Соглашения от 21 мая 2010 года представляет собой право, а не обязанность, и определяется мотивами целесообразности в случае исчерпания внутренних средств.

Кроме того, поддержанный Большой коллегией Суда довод Истца о том, что таможенными органами Республики Беларусь не были направлены поручения таможенным органам Российской Федерации о проведении отдельных форм таможенного контроля, не соответствует представленным Сторонами и исследованным Судом доказательствам. Так, имеющиеся в материалах дела документы (в частности, письмо начальника Гродненской региональной таможни на имя заместителя начальника Центрального таможенного управления Федеральной таможенной службы Российской Федерации начальника Центральной оперативной таможни от 11 декабря 2014 года N 03-2/18966, письмо исполняющего обязанности заместителя начальника Ошмянской таможни на имя исполняющего обязанности начальника Северо-Западного таможенного управления от 11 декабря 2014 года N 03-2/2739 и другие) prima facie соответствуют общим требованиям, предъявляемым к ним статьей 12 Соглашения от 21 мая 2010 года, однако в их исполнении таможенными органами Российской Федерации отказано по формальным основаниям.

В данном контексте возможно использовать и сложившуюся практику международных судов. Так, Постоянная палата международного правосудия в решении от 30 августа 1924 года по делу о концессиях Мавроматиса в Палестине сделала вывод о том, что суд, юрисдикция которого является международной, не обязан придавать вопросам формы такую же степень важности, которой они могут обладать во внутреннем праве.

Таким образом, следует констатировать соблюдение Ответчиком требований статьи 11 Соглашения от 21 мая 2010 года.