2. Состав и структура Совета директоров

Кадры, как известно, решают все, поэтому от состава и структуры Совета директоров критическим образом зависит качество его работы, а значит и работы всего АО. В кодексах корпоративного управления значительное внимание уделяется составу и структуре Совета. Обновленный российский Кодекс корпоративного управления рекомендует при формировании Совета директоров учитывать следующие требования <7>:

--------------------------------

<7> С использованием: Кодекс корпоративного управления, 2013, П. 127.

- Совет директоров должен пользоваться доверием акционеров, в противном случае он не сможет эффективно выполнять свои функции.

- Личные качества члена Совета директоров и его деловая репутация.

- Не рекомендуется избирать в Совет директоров лицо, находящееся в ситуации конфликта интересов, например, являющееся участником, занимающее должности в составе исполнительных органов и (или) являющееся работником юридического лица, конкурирующего с обществом.

- Численный состав Совета директоров должен быть достаточным для обеспечения возможности существенным миноритарным акционерам избрать своего представителя, эффективно организовать свою работу и работу комитетов Совета, однако и не избыточным, чтобы не затруднять встречи и эффективное взаимодействие всех членов Совета.

На практике, с учетом законодательных ограничений, оптимальный состав Совета директоров для средней непубличной компании - 5 - 7 человек, для публичной - 7 - 11 человек (в зависимости от количества акционеров).

Одной из важнейших рекомендаций при формировании структуры Совета директоров является наличие достаточного количества независимых директоров, "то есть лиц, которые не только не являются исполнительными директорами, но также независимы от должностных лиц общества, его существенных акционеров, их аффилированных лиц, подконтрольных обществу юридических лиц, крупных контрагентов общества, а также не находятся с обществом в иных отношениях, которые могут повлиять на независимость их суждений" <8>.

--------------------------------

<8> Кодекс корпоративного управления, 2013, П. 138.

Совет директоров должен проводить оценку независимости кандидатов в члены Совета директоров и делать заключение о независимости кандидата, а также осуществлять регулярный анализ независимых членов Совета директоров на предмет соответствия критериям независимости.

При проведении такой оценки содержание должно превалировать над формой. В международной практике встречается такое "неформальное" определение независимого директора: "обладает независимым сознанием и кошельком". Но, поскольку и в сознание, и в кошелек кандидата заглянуть не так просто, в законодательстве, требованиях листинга, кодексах лучшей практики обычно содержатся определенные критерии, по которым может быть определена независимость директора. В приложении Г представлены критерии независимости в соответствии с обновленным российским кодексом корпоративного управления.

Чтобы независимые директора могли влиять на решения, принимаемые Советом директоров, рекомендуется, чтобы независимые директора составляли не менее одной трети состава Совета директоров.

В российских компаниях с государственным участием выделяют также роль профессионального поверенного. Отличие статуса профессионального поверенного от независимого директора заключается в том, что он руководствуется в своей деятельности порядком, установленным постановлением Правительства Российской Федерации от 03.12.2004 N 738, в том числе осуществляя голосование по соответствующим вопросам повестки дня заседания Совета директоров (наблюдательного Совета) АО в соответствии с директивами уполномоченных органов государственной власти. В соответствии с указанным постановлением <9>: "Агентство (Министерство или Управление делами Президента Российской Федерации) обязано выдавать директивы представителям интересов Российской Федерации в Совете директоров АО по вопросам:

--------------------------------

<9> Постановление Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. N 738 "Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении акционерными обществами ("золотой акции")", п. 17.

- указанным в подпунктах 3, 5, 9, 11, 15 и 17.1 пункта 1 статьи 65 Федерального закона "Об акционерных обществах", (3 - утверждение повестки дня общего собрания акционеров, 5 - увеличение уставного капитала общества путем размещения обществом дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций, если уставом общества в соответствии с настоящим Федеральным законом это отнесено к его компетенции, 9 - образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий, если уставом общества это отнесено к его компетенции, 11 - рекомендации по размеру дивиденда по акциям и порядку его выплаты, 17.1 - принятие решений об участии и о прекращении участия общества в других организациях (за исключением организаций, указанных в подпункте 18 пункта 1 статьи 48 настоящего Федерального закона), если уставом общества это не отнесено к компетенции исполнительных органов общества),

- по вопросу избрания (переизбрания) председателя Совета директоров,

- по вопросу о приобретении дочерним или зависимым хозяйственным обществом акций (долей в уставном капитале) других хозяйственных обществ, в том числе при их учреждении, в случае, если уставом АО определение позиции АО или его представителей (при рассмотрении органами управления дочерних или зависимых хозяйственных обществ вопросов повестки дня общего собрания акционеров и заседания Советов директоров) по указанному вопросу отнесено к компетенции Совета директоров (наблюдательного Совета) АО,

- а также иным вопросам в целях исполнения поручений и указаний Президента Российской Федерации, поручений Председателя Правительства Российской Федерации или Первого заместителя Председателя Правительства Российской Федерации.

- Директивы по другим вопросам, относящимся к компетенции Совета директоров, выдаются Агентством (Министерством или Управлением делами Президента Российской Федерации) в порядке, установленном настоящим Положением, в случае поступления предложения председателя Совета директоров".

Позиция акционера - Российской Федерации в АО, включенных в специальный перечень, утверждаемый Правительством РФ, определяется решением Правительства РФ, Председателем Правительства РФ или по его поручению Первым заместителем Председателя Правительства РФ либо Заместителем Председателя Правительства РФ.

По сути профессиональный поверенный - это внешний директор - представитель акционера, в данном случае государства. Его статус "поверенного" не отменяет фидуциарных обязанностей директора: действовать добросовестно и разумно в интересах всех акционеров, понимаемых как устойчивое повышение стоимости акционерного капитала в долгосрочной перспективе.

Во многих юрисдикциях судебные иски к директорам за нарушение фидуциарных обязанностей являются инструментом, защищающим акционеров от коррупции и недобросовестности директоров. Совершенствование механизмов ответственности директоров происходит и в России. В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда N 62 от 30 июля 2013 г. "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" предусмотрено, что "в случае недобросовестного или неразумного осуществления обязанностей <10> по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки. Не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что совершение сделки юридического лица, повлекшей для последнего негативные последствия, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица... В то же время наряду с таким директором солидарную ответственность за причиненные этой сделкой убытки несут члены указанных коллегиальных органов... Участники юридического лица, голосовавшие за одобрение сделки, несут такую ответственность наряду с директором, если будет доказано, что они действовали заведомо в ущерб интересам юридического лица". Внедрение механизма судебной ответственности директоров будет способствовать трансформации советов директоров в реальные органы управления компаниями.

--------------------------------

<10> Недобросовестность и неразумность действий (бездействия) директора предполагаются, в частности, в случаях, когда директор:

1) действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии заинтересованности в совершении юридическим лицом сделки;

2) знал или должен был знать о том, что совершенное им действие (бездействие) не отвечают интересам юридического лица;

3) совершил сделку на заведомо невыгодных для юридического лица условиях. Заведомая невыгодность сделки определяется на момент ее совершения; если же невыгодность сделки наступила впоследствии, например, по причине неисполнения контрагентом своих обязательств, то директор отвечает за соответствующие убытки только если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения;

4) принял решение без учета известной ему информации или до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой для принятия решения информации, которые обычно предпринимаются при сходных обстоятельствах.

Важным инструментом обеспечения выполнения директорами и должностными лицами своих фидуциарных обязанностей перед АО является введение в проект нового Кодекса корпоративного управления механизма разрешения конфликта интересов. Применительно к членам совета директоров, членам коллегиального исполнительного органа и единоличному исполнительному органу под конфликтом интересов понимается следующее:

"Конфликт интересов" - любое противоречие между интересами общества и личными интересами члена совета директоров или коллегиального исполнительного органа общества, либо единоличного исполнительного органа общества, под которыми понимаются любые прямые или косвенные личные интересы или интересы в пользу третьего лица, в том числе в силу его деловых, дружеских, семейных и иных связей и отношений, занятия им или связанными с ним лицами должностей в ином юридическом лице, владения им или связанными с ним лицами акциями в ином юридическом лице, противоречия между его обязанностями по отношению к обществу и обязанностями по отношению к другому лицу. К возникновению конфликта интересов, в частности, может привести заключение сделок, в которых соответствующее лицо прямо или косвенно заинтересовано, приобретение акций (долей) конкурирующих с обществом юридических лиц, занятие должностей в таких юридических лицах, установление с ними договорных отношений, иная связь с ними".

При этом проект Кодекса корпоративного управления предлагает следующие рекомендации, касающиеся ситуации конфликта интересов:

Обнаружение (существующего или потенциального) конфликта интересов предполагает следующие последствия:

Членам совета директоров рекомендуется воздерживаться от действий, которые приведут или могут привести к возникновению конфликта между их интересами и интересами общества.

Члену совета директоров, у которого возник конфликт интересов, рекомендуется незамедлительно сообщить совету директоров через его председателя или корпоративного секретаря общества как о самом факте наличия конфликта интересов, так и об основаниях его возникновения. Такое сообщение должно быть в любом случае сделано до начала обсуждения вопроса, по которому у такого члена совета директоров имеется конфликт интересов, на заседании совета директоров или его комитета с участием такого члена совета директоров.

Член совета директоров не может участвовать в принятии решения в случае наличия конфликта интересов. Ему рекомендуется воздерживаться от голосования по вопросам, в отношении которых у него имеется конфликт интересов.

В тех случаях, когда того требует характер обсуждаемого вопроса либо специфика конфликта интересов, совету директоров рекомендуется предлагать члену совету директоров, имеющему соответствующий конфликт интересов, не присутствовать при обсуждении такого вопроса на заседании.

С практической точки зрения идеальный Совет директоров состоит из независимых профессионалов, строго соблюдающих фидуциарные обязанности добросовестно и разумно работать в интересах компании и ее акционеров, обладающих безупречной репутацией и значительным опытом в различных аспектах работы компании. Это знание специфики отрасли, рынков, на которых работает компания, финансов и инвестиций, учета и аудита, управления человеческим капиталом, понимание корпоративного управления. В международной практике наиболее популярным кандидатом в члены Совета директоров обычно является человек с опытом работы генеральным директором, так как он обладает большинством знаний и навыков, необходимых для члена Совета директоров. На втором месте по популярности, как правило, - финансовые эксперты, так как их наличие в Совете необходимо для эффективной работы комитета по аудиту. Вместе с тем, важнейшим ориентиром при формировании Совета директоров является общий баланс знаний и навыков Совета, его "коллективный разум", необходимый для эффективной работы, который в идеале должен включать все вышеописанные компетенции.