Главная

Материалы журнала "Главная книга"

24 декабря 2018 года

Содержание

РЕШЕНИЯ ВС ЗА III КВАРТАЛ 2018 ГОДА: ОБЗОР ОТ ФНС

Л.А. Елина, ведущий эксперт

ФНС отобрала решения Верховного суда за III квартал 2018 г., посвященные налоговым спорам.

Мы рассмотрим самые интересные из тех, о которых ранее не рассказывали на страницах нашего журнала.

В том числе и те, которые посвящены выявлению необоснованной налоговой выгоды.

Вычет НДС при спорах об одностороннем зачете неотработанного аванса

Организация в счет предстоящего оказания услуг получила от контрагента аванс, с которого был исчислен НДС. Но в 2014 г. контрагент, отказавшись от этих услуг, в одностороннем порядке сделал зачет такого аванса в счет погашения своего долга по другому договору. Организация не согласилась с таким зачетом встречных требований.

В IV квартале 2015 г. организация проиграла спор и была вынуждена признать зачет аванса.

Смирившись с зачетом встречных требований, организация решила воспользоваться вычетом авансового НДС. Ведь зачет встречных обязательств фактически является возвратом аванса. Поскольку в первоначальной декларации по НДС за IV квартал 2015 г. такой НДС не был предъявлен к вычету, в начале 2016 г. (то есть в течение годичного срока, отпущенного на вычет авансового НДС) организация подала уточненку.

Но инспекция отказала организации в возмещении НДС по уточненной декларации <1>. Она сочла, что поскольку аванс был зачтен контрагентом в счет погашения встречных денежных требований еще в 2014 г., то в 2016 г. уже истек годичный срок для вычета.

Верховный суд признал правильной логику организации и решил, что у инспекции не было законных оснований для отказа в вычете НДС <2>. Аргументация такая:

налоговые обязательства - прямое следствие экономической деятельности налогоплательщика и потому неразрывно с ней связаны. Они учитываются для целей налогообложения при условии документального подтверждения, то есть при отсутствии неопределенности в том, имеются ли в действительности соответствующие факты хозяйственной деятельности <3>. В рассматриваемом случае - факт возврата (зачета) аванса;

организация не была согласна с направленным ей в одностороннем порядке уведомлением о зачете аванса и оспаривала этот зачет в суде. Поэтому исчисление годичного срока на принятие к вычету авансового НДС с момента получения такого уведомления не соответствовало бы позиции организации как участника гражданского оборота;

определенность относительно факта возврата (зачета) аванса наступила с принятием судебных постановлений в IV квартале 2015 г.

Опираясь на п. 1 ст. 54 НК РФ, организация имела право считать, что основания для принятия к вычету авансового НДС возникли лишь в IV квартале 2015 г.;

поскольку уточненная НДС-декларация за этот период представлена в I квартале 2016 г., то есть в пределах 1 года с момента возникновения права на вычет, у инспекции не было законных оснований для отказа в возмещении НДС.

Как видим, если налогоплательщик оспаривает односторонний зачет неотработанного аванса, то годичный срок для вычета НДС надо считать с момента, когда завершится судебный спор.

Искусственное дробление бизнеса - повод для доначисления налогов

Несколько российских компаний, фактически подконтрольных одному человеку, заключили с зарубежным правообладателем договор франчайзинга, чтобы открыть под единой маркой кафе. Все эти компании:

были учреждены одним человеком, он же и управлял группой компаний;

с даты постановки на учет применяли "доходную" упрощенку;

наряду с УСН применяли вмененку по оказанию услуг общественного питания.

При этом новая компания регистрировалась, как только в предыдущей число работников приближалось к 100. Расчетные счета компаний были открыты в одних и тех же банках. У всех был доступ к системе "Клиент-Банк" с одного статического IP-адреса. Были и другие признаки, свидетельствующие о единстве компаний.

Инспекторы, а вслед за ними и судьи пришли к выводу о том, что фактически деятельность вела одна организация, формально разделенная на отдельные подразделения, зарегистрированные в качестве самостоятельных компаний, применяющих спецрежимы.

Целью этого было получение необоснованной налоговой выгоды. В итоге одной из компаний (в которой велась проверка) инспекция доначислила более 10 млн руб. налогов в рамках общей системы налогообложения <4>.

Выручка зависимых дилеров - доход производителя

Общество производило ювелирные изделия. Они поставлялись аффилированным контрагентам - дилерам, применяющим "доходно-расходную" УСН. Для многих из них общество было единственным поставщиком. Причем дилерам продукция продавалась по ценам, которые были существенно ниже (на 33 - 49%) цен реализации сторонним покупателям.

Такую продукцию дилеры продавали через комиссионера. Причем иногда комиссионер сначала продавал товар, а лишь после этого (по документам) дилер получал этот товар у общества-производителя. Налоговики увидели в этом схему. Они сочли, что передача на комиссию и предъявление комиссионного вознаграждения дилерам-упрощенцам носит формальный характер.

Кроме того, количество дилеров, задействованных в схеме, а также график их покупок обеспечивали регулирование выручки каждого из них, чтобы она не превышала лимита доходов на УСН.

В случае необходимости создавались новые организации, а со старыми, стоящими на грани "слета" с УСН, общество прекращало работу.

В итоге инспекция сочла, что выручка дилеров - это выручка самого общества, которую надо включить в базу по налогу на прибыль и НДС <5>. Судьи поддержали налоговую службу <6>.

Закупка через своего ИП - необоснованная налоговая выгода

Вместо того чтобы закупать материалы у заводов-производителей, общество покупало их у взаимозависимого предпринимателя по завышенным ценам. Тем самым:

снижалась прибыль общества, облагаемая налогом на прибыль по ставке 20%;

увеличивался доход предпринимателя, облагаемый НДФЛ по ставке 13%.

В итоге на налогах экономилось 7%, что инспекция и сочла необоснованной налоговой выгодой общества и доначислила их ему в виде налога на прибыль.

При этом общество не смогло пояснить деловую цель закупок материалов через взаимозависимого ИП. А суды согласились, что совместная хозяйственная деятельность взаимозависимых лиц представляет собой единый производственный процесс <7>.

Опоздание с подтверждающими документами не основание для лишения льготной ставки

Медицинская организация, применявшая ставку 0% по налогу на прибыль, опоздала со сдачей декларации за 2015 г. Через несколько дней она подала документы, которые подтверждали ее право применять льготную ставку по налогу на прибыль <8>.

Инспекция решила, что поскольку сведения, подтверждающие льготу, вовремя не были поданы, то налог надо платить по обычной ставке 20%. Такую позицию поддержали судьи трех инстанций.

Но ВС решил иначе. Документы, подтверждающие право на применение льготы, имелись у инспекции на момент вынесения решения по камеральной проверке декларации. Их нельзя было игнорировать. При ином подходе обязанность исчислить налог по ставке 20% приобретает характер штрафной санкции за нарушение срока представления сведений. А такие санкции не предусмотрены частью первой НК РФ. Следовательно, налог на прибыль должен быть рассчитан по ставке 0% <9>.

* * *

Кроме того, ВС указал, что унитарное предприятие не имеет права в налоговом учете начислять амортизацию на имущество, полученное в оперативное управление или хозяйственное ведение от собственника, который приобрел его за счет бюджетных средств <10>.

--------------------------------

<1> п. 4 ст. 172 НК РФ

<2> п. 1 ст. 54 НК РФ; п. 10 Обзора; Определение ВС от 25.07.2018 N 308-КГ18-2949

<3> п. 1 ст. 54 НК РФ

<4> п. 8 Обзора; Определение ВС от 05.09.2018 N 308-КГ18-12753; Постановление АС СКО от 07.06.2018 N Ф08-3409/2018

<5> п. 7 Обзора

<6> Определение ВС от 18.07.2018 N 301-КГ18-9641

<7> п. 9 Обзора; Определение ВС от 09.07.2018 N 306-КГ18-4329

<8> п. 6 ст. 284.1 НК РФ

<9> п. 13 Обзора; Определение ВС от 18.09.2018 N 304-КГ18-5513

<10> п. 14 Обзора; Определение ВС от 17.07.2018 N 307-КГ18-1836

Статья впервые опубликована в журнале "Главная книга", N 22, 2018

ПОВЫШЕНИЕ ПЕНСИОННОГО ВОЗРАСТА: ПЛАНЫ СТАЛИ БЫЛЬЮ

М.Г. Суховская, старший юрист

Это все-таки случилось. С 2019 г. трудоспособный возраст в России официально увеличен на 5 лет - до 60 лет для женщин и до 65 лет для мужчин.

Горькую пилюлю законодатели постарались немного подсластить. Во-первых, сделали увеличение возраста постепенным, установив длительный переходный период. А во-вторых, расширили список граждан, имеющих право на досрочную пенсию.

Когда теперь можно будет выйти на пенсию

Начиная с 2019 г. пенсионный возраст будет постепенно повышаться (см. таблицу на с. 91). Сразу скажем, что увеличение возраста выхода на пенсию меньше всего затронет женщин 1964 года рождения и мужчин 1959 года рождения. По сравнению с прежним порядком они "переработают" всего полгода. В полной же мере все прелести пенсионной реформы ощутят <1>:

женщины, родившиеся в 1968 г. и позже;

мужчины, родившиеся в 1963 г. и позже.

Пенсионная реформа не обошла стороной и тех, кто работает в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. Для них тоже предусмотрено поэтапное увеличение пенсионного возраста на 5 лет <2>:

КАК БУДЕТ ПОВЫШАТЬСЯ ПЕНСИОННЫЙ ВОЗРАСТ В РФ

См. таблицу.

...

для женщин - с 50 до 55 лет;

для мужчин - с 55 до 60 лет.

При этом количество лет северного стажа, дающего право на досрочное назначение пенсии, осталось прежним.

Чтобы понять, как в переходный период северяне будут выходить на пенсию, надо значения, указанные в таблице в графе "Новый пенсионный возраст, лет", просто уменьшить на 5.

Кого пенсионная реформа не коснется

Право досрочного выхода на пенсию сохранили за целым рядом льготных категорий работников при условии, что у них есть необходимый страховой стаж <3>. Категории "досрочников" можно условно разделить на два вида.

Вид 1. Профессиональные категории граждан. Сюда относятся, в частности:

те, кто занят на подземных работах, на работах с вредными условиями труда и в горячих цехах;

водители автобусов, троллейбусов, трамваев на регулярных городских пассажирских маршрутах;

пилоты гражданской авиации;

работники плавсостава на судах морского, речного флота и флота рыбной промышленности.

Вид 2. Социальные категории граждан. Это, к примеру:

женщины, родившие пять и более детей и воспитавшие их до достижения возраста 8 лет;

один из родителей инвалидов с детства, воспитавший их до 8 лет;

женщины, родившие двух и более детей и проработавшие не менее 12 календарных лет в районах Крайнего Севера либо не менее 17 календарных лет в приравненных к ним местностях;

инвалиды по зрению, имеющие I группу инвалидности.

Список "досрочников" пополнился

С 2019 г. к тем, кто имеет право досрочно выйти на пенсию, добавятся граждане еще двух категорий.

Категория 1. Многодетные матери. Это женщины, родившие и воспитавшие до 8 лет трех либо четырех детей. Для них пенсионный возраст составит 57 и 56 лет соответственно <4>. При этом для досрочной пенсии многодетным мамам надо иметь в общей сложности не менее 15 лет страхового стажа.

Внимание. При определении права на досрочную пенсию для женщин с определенным количеством детей в расчет не берутся дети, в отношении которых женщина была лишена родительских прав <5>.

Категория 2. Работники с большим стажем. Для мужчин стаж - не менее 42 лет, а для женщин - не менее 37 лет. У таких работников появится возможность выйти на пенсию на 2 года раньше положенного срока. Но воспользоваться этим правом они смогут только по достижении возраста 60 лет (мужчины) и 55 лет (женщины) <6>.

Получается, что те люди, которые в период с 2019 по 2021 г. достигнут этого возраста и при этом будут иметь необходимый стаж, уже начиная со следующего года могут обращаться за назначением пенсии.

* * *

Для педагогических, медицинских и творческих работников, которые могут рассчитывать на досрочную пенсию независимо от возраста, имея необходимый стаж соответствующей работы, срок обращения за пенсией постепенно будут переносить <7>. Таким образом, возраст выхода на пенсию у них тоже будет сдвигаться в сторону увеличения. К примеру, если педагог выработает необходимый 25-летний стаж в 2019 г., то обратиться за назначением пенсии он сможет только в 2020 г.

--------------------------------

<1> ч. 1 ст. 8 Закона от 28.12.2013 N 400-ФЗ (далее - Закон N 400-ФЗ); п. 3 ст. 10, п. 1 ст. 11 Закона от 03.10.2018 N 350-ФЗ; приложение 6 к Закону N 400-ФЗ (ред., действ. с 01.01.2019)

<2> п. 6 ч. 1 ст. 32 Закона N 400-ФЗ

<3> пп. 1 - 18 ч. 1 ст. 30, статьи 31, 32 Закона N 400-ФЗ

<4> пп. 1.1, 1.2 ч. 1 ст. 32 Закона N 400-ФЗ (ред., действ. с 01.01.2019)

<5> ч. 3 ст. 32 Закона N 400-ФЗ (ред., действ. с 01.01.2019)

<6> ч. 1.2 ст. 8 Закона N 400-ФЗ (ред., действ. с 01.01.2019)

<7> пп. 19 - 21 ч. 1 ст. 30 Закона N 400-ФЗ

Полный текст статьи читайте в журнале "Главная книга", N 22, 2018

НА КОНЕЦ ГОДА ПОСОБИЯ БОЛЬШЕ ВЗНОСОВ: КАК БЫТЬ С ПЕРЕПЛАТОЙ

Е.А. Шаронова, ведущий эксперт

Некоторые плательщики взносов на ВНиМ и "на травматизм" до сих пор думают, что образовавшуюся на конец года сумму превышения пособий над суммой взносов можно только вернуть из ФСС. И для этого необходимо подать в свое отделение целый пакет документов. Однако это не так. Есть и более простой вариант.

Если сумма начисленных пособий по болезни/в связи с несчастным случаем на работе за месяц превышает сумму начисленных взносов на ВНиМ/"на травматизм" за этот месяц, то сумму превышения можно зачесть в счет предстоящих платежей по этим взносам. Причем это правило действует при наличии переплаты как внутри календарного года, так и по состоянию на 31 декабря. Ее без каких-либо ограничений можно зачесть в счет уплаты взносов на ВНиМ/"на травматизм" в 2019 г. <1>

По взносам "на травматизм" сумма переплаты на конец года, образовавшаяся за счет превышения расходов над взносами, отражается в годовом расчете 4-ФСС в таблице 2 по строке 10 <2>.

А вот по взносам на ВНиМ сумма переплаты в РСВ не отражается. Она будет видна только в карточке расчетов с бюджетом по взносам, которую ИФНС открывает на каждого плательщика.

Чтобы убедиться в правильности суммы переплаты на конец года, лучше провести сверку с ИФНС и территориальным отделением ФСС.

Подача заявления о зачете суммы превышения в счет уплаты взносов на ВНиМ/"на травматизм" нормами гл. 34 НК и Закона N 125-ФЗ не предусмотрена. Делать зачет превышения в счет уплаты взносов на ВНиМ инспекция должна сама на основании подтверждения обоснованности расходов на пособия, полученного из ФСС <3>.

Причем плательщик взносов заявление о таком зачете подавать в ИФНС не должен. Подробнее об этом читайте в журнале "Главная книга", 2017, N 13, с. 49.

А зачет превышения в счет уплаты взносов "на травматизм" должно делать отделение ФСС также без заявления страхователя.

* * *

Помимо зачета, возможен и другой вариант - обратиться за возмещением расходов на пособия по болезни/в связи с несчастным случаем напрямую в отделение ФСС и получить сумму перерасхода на расчетный счет <4>. Это можно сделать в любой момент - как в декабре 2018 г., так и уже в 2019 г. О процедуре возмещения расходов на пособия, превышающие взносы на ВНиМ, рассказано в журнале "Главная книга", 2017, N 13, с. 42.

--------------------------------

<1> пп. 2, 9 ст. 431 НК РФ; ч. 2 ст. 4.6 Закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ; Письма Минфина от 28.04.2017 N 03-15-09/26588; ФНС от 29.03.2018 N ГД-4-11/5965@; п. 8 ст. 22.1 Закона от 24.07.98 N 125-ФЗ; п. 5 Правил, утв. Постановлением Правительства от 02.03.2000 N 184

<2> п. 11.9 Порядка заполнения формы 4-ФСС, утв. Приказом ФСС от 26.09.2016 N 381

<3> Письма ФНС от 31.05.2017 N ГД-4-8/10264; Минфина от 16.05.2017 N 03-15-07/29348

<4> п. 9 ст. 431 НК РФ; ч. 2, 3 ст. 4.6 Закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ; пп. 9, 10 Правил, утв. Постановлением Правительства от 02.03.2000 N 184

Статья впервые опубликована в журнале "Главная книга", N 23, 2018

"НОВОГОДНЯЯ" ЗАРПЛАТА: ДО ИЛИ ПОСЛЕ?

М.Г. Мошкович, старший юрист

В преддверии Нового года компании обычно стараются выплатить всю декабрьскую зарплату до конца декабря.

Ведь иначе бухгалтеру придется в спешке заниматься расчетами в первые дни после праздников.

Да и сотрудники не откажутся получить побольше денег перед долгими зимними каникулами. В общем, это удобно всем. Но есть риск нарушить трудовое законодательство.

"Зарплатные" дни работодатель определяет самостоятельно и закрепляет их в локальном нормативном акте (обычно в ПВТР) либо в коллективном/трудовом договоре. При этом зарплата должна выплачиваться <1>:

не реже чем каждые полмесяца;

не позднее 15 календарных дней со дня окончания месяца, за который она начислена;

накануне выходного или нерабочего праздничного дня в случаях, когда этот день совпадает с датой выплаты.

Что касается "новогодней" зарплаты, то тут возможны следующие ситуации.

Ситуация 1. День выплаты зарплаты за вторую половину декабря приходится на новогодние каникулы.

Например, в компании установлены даты выплаты - 5-е и 20-е число каждого месяца. Здесь все просто. Поскольку день выплаты 05.01.2019 приходится на праздник, то зарплата за вторую половину декабря должна быть выплачена накануне, а именно в последний рабочий день уходящего года (29.12.2018). Следующая выплата будет 18.01.2019, поскольку 20.01.2019 приходится на воскресенье.

Тот факт, что перерыв между этой выплатой и первой январской выплатой составит 19 календарных дней (то есть больше половины месяца), не будет нарушением закона. Ведь это требование ТК - сделать выплату раньше в случаях, когда "зарплатная" дата попадает на праздник.

Ситуация 2. День выплаты зарплаты за вторую половину декабря приходится на рабочий день после каникул.

Допустим, обычно вы выплачиваете деньги 9-го и 25-го числа каждого месяца. В принципе, можно ничего не придумывать и выплатить окончательный расчет за декабрь 09.01.2019. Но это не очень удобно. Если же выдать зарплату за вторую половину декабря 29.12.2018, то возникают две проблемы:

несоблюдение установленной в ЛНА даты выплаты зарплаты (29.12.2018 вместо 09.01.2019);

превышение полумесячного перерыва между двумя выплатами 29.12.2018 и 25.01.2019.

На наш взгляд, если других трудовых провинностей в компании не будет, то за такую мелочь вас вряд ли накажут. Но формально это нарушение, что подтвердил и представитель Роструда.

Особенности выплаты зарплаты в новогодний период

ДУДОЛАДОВ Игорь Иванович. Заместитель начальника отдела контроля рассмотрения территориальными органами обращений, Роструд

- Если перенести выплату заработной платы за декабрь 2018 г. с 9 января 2019 г. на последний рабочий день декабря 2018 г., требования ТК РФ о сроках выплаты заработной платы в январе 2019 г. будут не соблюдены. Это может быть квалифицировано как нарушение нормы ч. 6 ст. 136 ТК РФ, за которое предусмотрена административная ответственность <2>.

Вместе с тем в случае разделения денежных средств аванса января 2019 г. на несколько частей и выплаты их 25 января 2019 г. и, например, 14 января 2019 г. требования ч. 6 ст. 136 ТК РФ будут соблюдены в полном объеме.

* * *

Чтобы полностью себя обезопасить, издайте приказ по организации об изменении дат выплаты зарплаты в декабре и январе с объяснением причин. Например, так: "в связи с длительными новогодними каникулами и необходимостью соблюдения норм ТК".

А поскольку подобная проблема будет возникать каждый год, лучше окончательно решить этот вопрос на будущее, внеся поправки в ваш ЛНА:

или измените даты выплаты зарплаты таким образом, чтобы выплата в первой половине месяца неизбежно попадала бы в январе на нерабочий праздничный день (как в ситуации 1);

или закрепите особый "новогодний" порядок выплаты зарплаты.

Например, определите дату выплаты зарплаты за вторую половину декабря как последний рабочий день декабря, а январскую выплату разбейте на две части, чтобы не возникало перерывов продолжительностью более полумесяца. Это не запрещено, и к вам в таком случае уже точно никто не придерется.

--------------------------------

<1> ст. 136 ТК РФ

<2> ч. 6 ст. 5.27 КоАП РФ

Статья впервые опубликована в журнале "Главная книга", N 23, 2018

ГОДОВЫЕ ПРЕМИИ В "ЗАРПЛАТНОЙ" ОТЧЕТНОСТИ

Е.А. Шаронова, ведущий эксперт

Некоторые компании выплачивают работникам производственные премии с учетом результатов работы за год в целом. А есть фирмы, которые к Новому году выплачивают праздничную премию, никак не связанную с трудовыми достижениями работников. Эти премии в страховой отчетности и НДФЛ-отчетности отражаются по-разному.

Если ваша компания по итогам работы за год собирается платить работникам премии, то с них нужно начислить страховые взносы и НДФЛ.

Причем для страховых взносов дата получения годовой премии работниками - дата ее начисления в бухгалтерском учете. Именно в этот день и нужно исчислить страховые взносы <1>. А вот когда она выплачена, никакого значения не имеет. Поэтому, если премия начислена в декабре 2018 г., она должна быть отражена в расчете по страховым взносам за 2018 г. Если же она начислена в 2019 г., например в феврале, - в расчете по взносам за I квартал 2019 г.

Для НДФЛ-целей датой получения дохода в виде годовой премии за производственные результаты всегда является дата ее выплаты работникам (независимо от даты издания приказа о премировании и от даты начисления в бухучете) <2>.

Вариант 1. Премия за 2018 г. выплачена в декабре. Тогда ее нужно отразить в расчете 6-НДФЛ и справках 2-НДФЛ за 2018 г.

При этом в 2-НДФЛ надо указать код дохода - 2002 (премии, выплачиваемые за производственные результаты) <3>.

Порядок заполнения расчета 6-НДФЛ будет зависеть от того, в какой день выплачена премия за 2018 г.:

если премия выплачена в последний рабочий день - 29 декабря, то эту операцию следует отразить так <4>:

- в расчете 6-НДФЛ за 2018 г. - только в разделе 1: сумму премии - в строке 020, исчисленный с нее налог - в строке 040, а удержанный - в строке 070;

- в расчете 6-НДФЛ за I квартал 2019 г. - только в разделе 2 (в строке 100 - дата выплаты премии), поскольку указываемый в строке 120 срок перечисления в бюджет НДФЛ, удержанного из этой премии, приходится на 09.01.2019;

если премия выплачена 28 декабря и ранее, показывайте ее в расчете 6-НДФЛ за 2018 г. и в разделе 1, и в разделе 2.

Вариант 2. Премия за 2018 г. выплачена в 2019 г. В этом случае в 6-НДФЛ она попадет в том отчетном периоде, в котором она выплачена. Например, при выплате в феврале - в расчет за I квартал 2019 г. В справках 2-НДФЛ ее нужно отразить тоже только за 2019 г.

* * *

С премии к Новому году также нужно исчислить страховые взносы.

Ведь, как разъясняет Минфин, такие премии, во-первых, выплачиваются в рамках трудовых отношений, а во-вторых, не поименованы в перечне выплат, не облагаемых взносами <5>. Порядок отражения праздничных премий в РСВ и в 6-НДФЛ точно такой же, как годовых премий за производственные результаты. А вот в справках 2-НДФЛ праздничные премии ФНС рекомендует отражать по коду 2003 <6>.

--------------------------------

<1> п. 1 ст. 424 НК РФ; Письма Минфина от 25.10.2018 N 03-15-06/76608, от 20.06.2017 N 03-15-06/38515

<2> п. 1 ст. 223 НК РФ; Письмо Минфина от 29.09.2017 N 03-04-07/63400 (доведено до ИФНС Письмом ФНС от 06.10.2017 N ГД-4-11/20217 для использования в работе)

<3> приложение N 1 к Приказу ФНС от 10.09.2015 N ММВ-7-11/387@; Письмо ФНС от 07.08.2017 N СА-4-11/15473@

<4> Письма ФНС от 21.07.2017 N БС-4-11/14329@ (вопрос 3), от 01.11.2017 N ГД-4-11/22216@ (пп. 8, 12 - 14)

<5> Письмо Минфина от 25.10.2018 N 03-15-06/76608

<6> Письма ФНС от 07.08.2017 N СА-4-11/15473@, от 12.05.2017 N БС-4-11/8934@

Статья впервые опубликована в журнале "Главная книга", N 24, 2018

УВОЛЬНЕНИЕ ЖЕНЩИНЫ-СОВМЕСТИТЕЛЯ ЛЬГОТНОЙ КАТЕГОРИИ

М.Г. Мошкович, старший юрист

Закон защищает беременных и женщин с маленькими детьми от увольнения по инициативе работодателя.

Не отстают и суды - к примеру, Верховный суд обязывает компании восстанавливать на работе даже тех женщин, которые сами узнали о своей беременности уже после увольнения. Но в одном судьи не могут прийти к единому мнению - защищена ли женщина-совместитель от увольнения в связи с приемом на ее место работника на полную ставку.

Женщину уволить нельзя, совместителя - можно

По инициативе работодателя нельзя уволить (кроме случаев ликвидации компании либо прекращения деятельности ИП) <1>:

беременных женщин. Особые правила увольнения установлены для беременных "срочниц", в том числе для тех, кто был принят на время отсутствия другого сотрудника;

женщин, имеющих ребенка до 3 лет, одиноких матерей, воспитывающих ребенка до 14 лет (ребенка-инвалида - до 18 лет), а также ряд иных лиц с семейными обязанностями, например одиноких отцов детей вышеназванных категорий. Правда, в этом случае сделано исключение для увольнений по "виновным" основаниям, например за прогул или появление в нетрезвом виде.

Одновременно в ТК установлено дополнительное основание для увольнения совместителей. Если договор не срочный, то совместителя можно уволить в связи с приемом другого сотрудника, для которого соответствующая работа будет основной. Для этого достаточно лишь предупредить совместителя не менее чем за 2 недели до увольнения <2>.

Какая из этих двух норм имеет приоритет? В судебной практике есть две противоположные позиции.

Дополнительное основание

Так, Мосгорсуд считает, что увольнение совместителя в связи с приемом основного работника нельзя отнести к инициативе работодателя.

Это просто дополнительное основание для увольнения, предусмотренное ТК. Поэтому ограничение, направленное на защиту прав беременных женщин и женщин с детьми, в таком случае не применяется <3>.

Некоторая логика в этом есть, поскольку ТК прямо не называет увольнение совместителя из-за приема постоянного работника инициативой работодателя. Однако перечень оснований увольнения, которые отнесены к инициативе работодателя, не закрытый. К ним относятся <4>:

неудовлетворительный результат испытания <5>;

сокращение численности или штата;

смена собственника;

прогул;

другие основания, названные в ч. 1 ст. 81 ТК.

При этом одно из оснований звучит так: "в других случаях, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами" <6>.

Таким образом, это вопрос трактовки - считать ли увольнение совместителя, на место которого принят постоянный работник, другим случаем инициативы работодателя или нет.

Инициатива работодателя

На наш взгляд, увольнение совместителя в комментируемой ситуации, конечно же, происходит по воле работодателя. Ведь его никто не обязывает принимать другого работника. Компания сама решает, нужен ей основной сотрудник на этой должности или нет. И если решение будет в пользу основного работника, то оно автоматически повлечет увольнение совместителя. Следовательно, если этот совместитель - женщина (иное лицо с семейными обязанностями), которую ТК защищает от увольнения в определенный период, то уволить ее нельзя. Аналогичное мнение высказал специалист Роструда, к которому мы обратились за разъяснением этого вопроса.

Увольнение работницы-совместителя, имеющей малолетнего ребенка

ДУДОЛАДОВ Игорь Иванович. Заместитель начальника отдела контроля рассмотрения территориальными органами обращений, Роструд

- В этой ситуации ключевым является вопрос о квалификации мотива расторжения работодателем бессрочного трудового договора с работницей-совместительницей, имеющей маленького ребенка.

Трудовым кодексом РФ предусмотрено, что бессрочный трудовой договор с совместителем может быть прекращен в случае приема на работу постоянного работника. То есть у работодателя есть выбор.

Принимая на работу постоянного работника и реализуя свое право уволить совместителя, работодатель осуществляет расторжение срочного трудового договора по собственной инициативе.

Эта позиция также присутствует в судебных решениях <7>.

Судьи ссылаются и на Пленум ВС, разъяснивший, что при увольнении женщин-совместителей (кроме совмещающих работу с получением образования, а также работающих в районах Крайнего Севера) все гарантии ТК распространяются на них в полном объеме <8>.

* * *

Поскольку есть неопределенность в законе, то увольнение женщины-совместителя, если она беременна или у нее маленький ребенок, может привести к судебному спору. В случае проигрыша с работодателя могут взыскать оплату вынужденного прогула, судебные расходы (например, на оплату услуг адвоката) и компенсацию морального вреда <9>.

В связи с этим стоит попробовать решить вопрос с совместителем как-то иначе - предложить женщине другую работу или увольнение по соглашению сторон с выплатой денежной компенсации <10>.

--------------------------------

<1> ст. 261 ТК РФ

<2> ст. 288 ТК РФ

<3> Апелляционные определения Мосгорсуда от 06.09.2018 N 33-38815/2018, от 06.02.2018 N 33-4581/2018

<4> п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ

<5> ст. 71 ТК РФ

<6> п. 14 ч. 1 ст. 81 ТК РФ

<7> Апелляционные определения Мособлсуда от 19.02.2018 N 33-3089/2018; Новосибирского облсуда от 15.06.2017 N 33-5660/2017; ВС Республики Татарстан от 26.01.2015 N 33-1086/2015; Челябинского облсуда от 15.04.2014 N 11-3778/2014

<8> ст. 287 ТК РФ; п. 29 Постановления Пленума ВС от 28.01.2014 N 1

<9> ст. 394 ТК РФ; ч. 1 ст. 98 ГПК РФ

<10> ст. 78 ТК РФ

Статья впервые опубликована в журнале "Главная книга", N 24, 2018