Главная

Содержание

КОГДА НАЛИЧИЕ У МИГРАНТА РАЗРЕШЕНИЯ НА РАБОТУ НЕ СПАСЕТ РАБОТОДАТЕЛЯ ОТ ШТРАФА

Суховская М.Г.

Казалось бы, если у временно пребывающего мигранта есть разрешение на работу <1> (РнР), его работодатель может спать спокойно, не опасаясь гигантского штрафа. Но увы, это не всегда так.

Примечание. Напомним, что за привлечение к труду иностранца, у которого нет разрешения на работу в случаях, когда оно требуется по закону, грозит <2>:

- организации (предпринимателю) - штраф от 250 000 до 800 000 руб. или приостановление деятельности на срок до 90 суток;

- руководителю - штраф от 25 000 до 50 000 руб.

Этот штраф налагается за каждого иностранца, незаконно допущенного к работе <3>.

СИТУАЦИЯ 1. Разрешение липовое

Сейчас все столбы пестрят объявлениями типа "Разрешения на работу в РФ. Звоните - поможем!". Масса подобных призывов и в Интернете.

Но, как правило, конторы, обещающие помочь, торгуют хорошо сделанными фальшивками. И если проверяющие из ФМС выявят у работодателя мигрантов с поддельными разрешениями, то они не упустят шанса выписать штраф за допуск к работе без РнР <4>. При этом нет стопроцентной уверенности, что в суде его удастся отбить. Находятся суды, которые, подтверждая законность штрафа, вменяют в вину работодателю то, что он поленился проверить подлинность выданных разрешений, например, на сайте ФМС или ее регионального управления. Тем самым он не проявил должную степень заботливости и осмотрительности при найме иностранца <5>.

Примечание. Автоматическая служба проверки подлинности выданных разрешений на работу находится, в частности, по адресу: http://www.fms.gov.ru -> Проверка документов -> Проверка действительности разрешений на работу и патентов иностранных граждан и лиц без гражданства

Внимание! Иностранцы, имеющие статус постоянно либо временно проживающих в РФ, не должны получать разрешение на работу <6>.

Примечание. Забавно то, что на сайте ФМС прямо указано: ответ на запрос о подлинности РнР, полученный из онлайн-сервиса, носит справочный характер. А для получения юридически значимой информации нужно обращаться в территориальный орган ФМС.

Но есть и другие решения, где говорится, что работодатель не обязан проверять действительность представленного ему разрешения <7>. Его дело - при приеме на работу иностранца удостовериться в его личности и наличии документов, разрешающих работу в РФ.

ВЫВОД

Во избежание возможных проблем лучше всегда проверять актуальность рабочего разрешения, предъявленного соискателем-иностранцем. Можно, конечно, это сделать с помощью онлайн-сервиса ФМС, но надежнее все-таки самим сходить в миграционную службу, чтобы там по базе проверили, что РнР мигранту действительно выдавалось. Многие работодатели делают так: лично относят в орган ФМС уведомление о найме <8> мигранта <9> и прежде, чем отдать документ, просят "пробить" номер разрешения на работу. И если с ним что-то не так, расторгают договор с мигрантом.

СИТУАЦИЯ 2. После того как мигрант устроился на работу, его разрешение было аннулировано

Вот реальный случай из жизни. Организация приняла на работу гражданина Украины, у которого на момент заключения с ним трудового договора имелось действующее разрешение на работу. Спустя какое-то время на фирму с плановой проверкой пришли полицейские из ФМС, и выяснилось, что РнР украинца было аннулировано спустя пару месяцев после его устройства на работу. Оказывается, он в положенный срок не представил в орган ФМС документы, подтверждающие отсутствие у него ряда инфекционных заболеваний, что обязательно <10>.

Фирму, не долго думая, оштрафовали по ч. 1 ст. 18.15 КоАП на 250 000 руб. Она, естественно, пошла оспаривать штраф, справедливо полагая, что ей не было известно об аннулировании РнР, поэтому ее вины в выявленном нарушении нет. Орган ФМС в этой ситуации опять же упирал на то, что фирма должна была знать об аннулировании разрешения, ведь соответствующая информация размещается на сайте миграционной службы.

Все три судебные инстанции, рассматривающие дело, отмели этот довод полицейских и приняли сторону организации, сказав, что в ее действиях нет состава правонарушения. Ведь когда она заключала договор с иностранцем, у него имелось действующее разрешение на работу <11>.

ВЫВОД

Работодателям мигрантов для собственной подстраховки имеет смысл периодически "пробивать" их РнР на сайте ФМС на предмет действительности. Также не помешает при трудоустройстве иностранца настойчиво поинтересоваться у него, все ли необходимые документы он подал "куда следует".

СИТУАЦИЯ 3. В разрешении на работу иностранца указана не ваша организация, а другой работодатель

Приехав в РФ, безвизовые мигранты чаще всего сначала сами оформляют себе РнР сроком на 90 дней <12> и лишь потом трудоустраиваются <13>. Поэтому в первичных разрешениях конкретный работодатель обычно не фигурирует, ведь, чтобы сведения о нем были сразу внесены в РнР, мигрант должен представить, помимо прочего, трудовой или гражданско-правовой договор <14>. А вот когда такой договор у него уже есть, мигрант идет и продлевает себе РнР на срок действия договора (но не более чем на 1 год со дня въезда в РФ) <15>. В этом случае сведения о работодателе уже вносятся в РнР.

При смене работодателя мигрант должен сам в течение 7 рабочих дней обратиться в орган ФМС для внесения изменений в свое разрешение <16>. Но далеко не все приезжие знают об этой обязанности, а из тех, кто в курсе, - не все спешат ее выполнить. А ведь разбираться с миграционной службой придется работодателю.

В настоящий момент по этому вопросу есть всего одно судебное решение, зато оно внушает оптимизм. Суд указал, что раз обязанность поменять документ возложена на иностранца, новый работодатель не виноват в том, что в разрешении указан старый <17>.

А вот работодателя визового мигранта в такой ситуации от штрафа ничто уже не спасет <18>. Ведь РнР такому иностранцу выдается для работы в конкретной фирме и она сама занимается оформлением разрешения <19>.

ВЫВОД

Наняв мигранта, который до вас где-то уже работал, срочно отсылайте его в миграционную службу, чтобы там переоформили его РнР. Допуск мигранта к работе до того, как он это сделает, чреват большими неприятностями.

СИТУАЦИЯ 4. Мигрант работает не по той специальности, которая указана в его РнР

Например, на лицевой стороне разрешения в графе "Вид деятельности" указано "монтажник", а мигранта взяли на должность разнорабочего.

Касаемо визовых иностранцев все бесспорно: выполнение ими работы, не соответствующей указанной в разрешении, действительно приравнивается к работе без РнР <20>. Ведь работодатель в заявлении о выдаче таким иностранцам разрешения на работу обязательно указывает конкретный вид деятельности, который потом вносится в выдаваемое разрешение <21>.

А вот в отношении безвизовых мигрантов нет прямого запрета работать не по той специальности, которая указана в разрешении. Но от штрафа это вряд ли спасет, причем шансы его оспорить невелики.

Дело в том, что некоторые суды <22>, среди которых, между прочим, и Верховный суд <23>, разделяют точку зрения ФМС, справедливо говоря, что:

- разрешение на работу выдается иностранцу с учетом квоты, которая устанавливается Правительством на календарный год, с распределением по регионам и по приоритетным профессионально-квалификационным группам <24>. И если бы в заявлении о выдаче разрешения изначально был указан вид деятельности, которым фактически занимается мигрант, возможно, что орган ФМС не выдал бы ему РнР, поскольку квота конкретно на эту профессию уже выбрана;

- вид разрешенной деятельности - одна из обязательных составляющих выдаваемого мигранту разрешения.

Правда, нам встретились решения, где говорится: значение имеет лишь наличие у безвизового мигранта РнР, а что в нем указано - не так важно <25>. Но эти дела рассматривались относительно давно.

ВЫВОД

Привлекать приезжего к труду не по специальности, указанной в РнР, - большой и явно неоправданный риск.

СИТУАЦИЯ 5. Мигрант работает за пределами субъекта РФ, в котором выдано разрешение

По общему правилу для временно пребывающих мигрантов это прямо запрещено Законом <26>. Поэтому работодателя в такой ситуации наверняка оштрафуют по ч. 1 ст. 18.15 КоАП, и идти судиться бессмысленно <27>.

Примечание. Для временно проживающих иностранцев также действует запрет на работу вне пределов субъекта РФ, на территории которого им разрешено временное проживание <28>. Но поскольку таким иностранцам не требуется РнР, получается, что для них и их работодателей нет ответственности за то, что мигрант работает за пределами региона, в котором он вправе проживать.

Есть утвержденный перечень профессий и должностей, по которым мигрантам с РнР разрешено трудиться в другом регионе, и в нем же определены сроки, в течение которых это допускается <29>. В перечне упомянуты, в частности, асфальтобетонщик, дорожный рабочий, водитель, экспедитор. Перечень этот закрытый, и любое отступление от него чревато для работодателя многотысячным штрафом, например, когда:

<или> мигранта отправили в командировку в другой регион потрудиться по профессии, которая не упомянута в перечне <30>;

<или> специальность, указанная в РнР, позволяет мигранту трудиться в другом регионе, но его "застукали" за выполнением другой работы <31>.

Сроки работы для временно пребывающего мигранта за пределами региона, в котором ему выдано разрешение на работу по профессии, указанной в перечне <32>:

<если> работа выполняется в пути или носит разъездной характер - 60 календарных дней в течение периода действия РнР;

<если> работа разъездов не требует (только при направлении в командировку) - 10 календарных дней в течение периода действия РнР.

ВЫВОД

Если должность, на которую вы собираетесь нанять мигранта, предполагает частые поездки в другие регионы, гораздо безопаснее взять на работу россиянина или иностранца, имеющего вид на жительство в РФ.

***

Мигранты, особенно безвизовые, с их небольшими запросами по сумме зарплаты выгодны многим российским работодателям. Но последние, в свою очередь, должны очень тщательно соблюдать миграционное законодательство, чтобы штрафы не свели на нет всю выгоду. Так, например, если проверка выявит у вас иностранца с "проблемным" РнР, к тому же о найме его на работу вы не уведомили орган ФМС и орган занятости да еще и не поставили его на миграционный учет, совокупный штраф составит порядка 1,5 млн руб. Вот и думайте, стоит ли легкомысленно относиться к миграционным требованиям.


<1> приложения 3, 4 к Приказу ФМС от 25.12.2006 N 370

<2> ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ

<3> примечание к ст. 18.15 КоАП РФ

<4> Постановление Мосгорсуда от 25.10.2012 N 4а-2219/12

<5> см., например, Решение Ленинградского облсуда от 07.11.2012 N 7-589/2012

<6> подп. 1 п. 4 ст. 13 Закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ (далее - Закон N 115-ФЗ)

<7> см., например, Постановления ФАС МО от 20.02.2012 N А40-70422/11-119-585; 10 ААС от 03.10.2012 N А41-27020/12

<8> приложение N 5 к Приказу ФМС от 28.06.2010 N 147

<9> п. 9 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ

<10> п. 8 ст. 13.1, подп. 11 п. 9 ст. 18 Закона N 115-ФЗ

<11> Постановление ФАС СКО от 29.01.2013 N А32-9199/2012

<12> подп. 1 п. 1.1 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ

<13> п. 2 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ

<14> подп. 4 п. 3, п. 3.1 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ

<15> подп. 2 п. 1.1, п. 7.1 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ

<16> п. 7.6 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ

<17> Решение Свердловского облсуда от 01.08.2011 N 72-457

<18> Постановление Президиума ВАС от 19.05.2009 N 17066/08

<19> п. 2, подп. 2 п. 8 ст. 18 Закона N 115-ФЗ

<20> Постановления ФАС ВСО от 04.05.2012 N А78-9444/2011; ФАС ЗСО от 14.09.2012 N А67-6057/2011

<21> п. 45 Регламента, утв. Приказом ФМС от 25.12.2006 N 370; приложения 1, 3 к Приказу ФМС от 25.12.2006 N 370

<22> см., например, Решение Мосгорсуда от 12.12.2011 N 7-2678; Постановление ФАС СКО от 21.05.2012 N А53-16050/2011

<23> Постановление ВС от 23.09.2011 N 18-АД11-15

<24> п. 6 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ

<25> Постановления ФАС ВСО от 14.10.2011 N А19-9183/2011; ФАС СЗО от 30.08.2011 N А66-11981/2010

<26> п. 4.2 ст. 13 Закона N 115-ФЗ

<27> Постановление ФАС МО от 12.10.2012 N А40-130434/11-93-1168; Решение ВС Удмуртской Республики от 04.04.2012 N 12-36/2012; Постановление Ленинградского облсуда от 27.11.2012 N 4а-666/2012

<28> п. 5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ

<29> приложение к Приказу Минздравсоцразвития от 28.07.2010 N 564н

<30> см., например, Постановление ФАС МО от 13.06.2012 N А40-113053/11-119-986; Решение Ленинградского облсуда от 07.08.2012 N 7-468/2012

<31> см., например, Постановление ФАС ЗСО от 14.09.2012 N А67-6057/2011

<32> п. 1 приложения к Приказу Минздравсоцразвития от 28.07.2010 N 564н

Впервые опубликовано в журнале "Главная книга" 2013, N 10

ПРИМЕНЯТЬ ЛИ НАЛОГОВОМУ АГЕНТУ МЕЖДУНАРОДНОЕ СОГЛАШЕНИЕ ПРИ УДЕРЖАНИИ НДФЛ С НЕРЕЗИДЕНТА?

Мацепуро Н.А.

Доходы нерезидентов РФ облагаются НДФЛ по более высокой ставке, чем у резидентов: дивиденды - по ставке 15%, а иные доходы, как правило, - по ставке 30% <1>. Поэтому вполне понятно, что иностранцы просят бухгалтерию организации, которая выплачивает им доходы, применить к их доходам международное соглашение об избежании двойного налогообложения (далее - соглашение), если таковое заключено между РФ и их страной. Ведь такие соглашения, имея приоритет над нормами НК РФ, часто предусматривают более низкую налоговую ставку или вообще освобождение от налогообложения <2>. Посмотрим, к каким доходам соглашениями устанавливаются налоговые льготы и обязана ли ваша компания применять эти льготы при выплате соответствующих доходов иностранцам-нерезидентам.

Налоговый резидент РФ - физлицо, которое на дату получения дохода фактически находилось в РФ в совокупности не менее 183 календарных дней в течение последних 12 месяцев <3>.

Какие льготы предусматриваются соглашениями

Иностранцы - нерезиденты РФ должны платить НДФЛ только с доходов, полученных от источников в РФ <4>. При этом иногда ваша организация является налоговым агентом и должна удерживать НДФЛ <5>, например, с доходов в виде:

- вознаграждений за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия в РФ <6>;

- выплат за использование в РФ авторских или смежных прав <7>;

- дивидендов <8>;

- арендной платы за имущество, находящееся в РФ <9>;

- процентов по договорам займа <10>.

ПРЕДУПРЕЖДАЕМ РАБОТНИКА
Для такого вида доходов, как зарплата нерезидента РФ, международные соглашения не предусматривают льготного налогообложения.

На все эти доходы, как правило, и распространяется международный режим защиты от двойного налогообложения. В частности, предусматриваются следующие налоговые льготы:

<если> в соответствии с соглашением доход может облагаться в обоих государствах или только в РФ, то льготой может быть пониженная налоговая ставка. К примеру, она часто устанавливается в отношении дивидендов, процентов по займам и роялти - доходов от авторских прав и лицензий (например, в Соглашениях с Азербайджаном, Грецией, Израилем, Казахстаном, Киргизией, Китаем, Латвией, Мексикой, Украиной).

Если пониженная налоговая ставка не установлена, то доход нерезидента облагается по ставке, предусмотренной НК РФ. Это касается доходов в виде зарплаты и иных обязательных выплат по трудовому договору, доходов от сдачи российской недвижимости в аренду (возможность их налогообложения в РФ предусмотрена практически во всех соглашениях).

Хотя в Налоговом кодексе и указана возможность зачета в РФ налогов, уплаченных за границей <11>, но в соглашениях такая льгота для нерезидентов РФ, как правило, не предусматривается. Зато соглашения позволяют им предъявить налог, уплаченный в РФ, к зачету в своем государстве;

<если> по соглашению доход облагается только в иностранном государстве, резидентом которого является гражданин, то в РФ он имеет право на освобождение этого дохода от налогообложения. Такая льгота часто действует в отношении доходов в виде:

- вознаграждений по гражданско-правовым договорам за научную, литературную, преподавательскую деятельность, услуги врачей, юристов, бухгалтеров, архитекторов, инженеров и др. (льгота содержится почти во всех соглашениях). Доходы нерезидентов по иным гражданско-правовым договорам, если услуги оказывались (работы выполнялись) в РФ, уже будут облагаться НДФЛ;

- роялти и процентов по займам (к примеру, в Соглашениях с Австрией, Арменией, Великобританией, Венгрией, Германией, Кипром, США).

В соглашениях указываются и условия, при которых те или иные доходы подпадают под льготу (к примеру, применение пониженной ставки к дивидендам часто ставится в зависимость от размера или стоимости доли нерезидента в уставном капитале российской компании). Поэтому, чтобы узнать, применяется ли к доходам нерезидента какая-либо льгота, нужно всегда смотреть соответствующее соглашение.

Обязан ли налоговый агент применять льготу по соглашению

В НК РФ однозначно сказано, что для получения налоговой льготы, предусмотренной соглашением, нерезидент должен представить в налоговый орган документы, подтверждающие право на эту льготу <11>. Из этого следует, что налоговый агент в процедуре предоставления гражданам таких льгот не участвует. Поэтому в принципе вы можете отказать нерезиденту в льготе и отправить его с этим вопросом в ИФНС. Тогда вам не нужно будет самим разбираться в положениях соглашения. И вы не допустите ошибок в его применении, которые могут привести к недоудержанию НДФЛ и, соответственно, к налоговому штрафу и пени <12>.

Контролирующие же органы пытаются возложить работу по предоставлению льгот на налоговых агентов, рассматривая их и в этом случае в качестве посредников между налогоплательщиками и государством. Правда, разъяснения на этот счет неоднозначные.

ПОЗИЦИЯ 1. Минфин и ФНС в своих Письмах указывают, что налоговый агент вправе (но не обязан) применить к доходам нерезидента положения соглашения, если нерезидент представил ему все необходимые документы <13>. При этом разрешения налоговиков не требуется.

Поэтому, по мнению специалистов из ФНС, и документы, подтверждающие право нерезидента на налоговую льготу в РФ, в налоговые органы представлять не нужно.

ИЗ АВТОРИТЕТНЫХ ИСТОЧНИКОВ
КОТОВ КИРИЛЛ ВЛАДИМИРОВИЧ, советник государственной гражданской службы РФ 2 класса

"Документы, подтверждающие право нерезидента на полное или частичное освобождение доходов, полученных от российской организации (налогового агента), от НДФЛ на основании международного соглашения РФ об избежании двойного налогообложения, нерезидент должен представить только налоговому агенту. В налоговый орган их подавать не нужно. Но налоговый агент должен будет предъявить эти документы налоговому инспектору в случае налоговой проверки".

В Минфине ранее полагали, что направить налоговикам документы нерезидента все-таки нужно <14> и что это может сделать:

<или> нерезидент (предоставив агенту подтверждение их отправки);

<или> налоговый агент (по итогам года вместе с отчетностью по НДФЛ в свою инспекцию) <15>.

Но сейчас специалисты из Минфина солидарны с коллегами из ФНС.

ИЗ АВТОРИТЕТНЫХ ИСТОЧНИКОВ
СТЕЛЬМАХ НИКОЛАЙ НИКОЛАЕВИЧ, советник государственной гражданской службы РФ 1 класса

"Для освобождения от обложения НДФЛ доходов от источников в РФ налогоплательщика, не являющегося налоговым резидентом РФ, официальное подтверждение, выданное уполномоченным органом иностранного государства, о том, что он является резидентом этого государства, с которым у РФ заключено соглашение об избежании двойного налогообложения, должно быть представлено налогоплательщиком налоговому агенту. Для налогового агента это подтверждение служит основанием для неудержания НДФЛ при выплате доходов или их налогообложения по предусмотренным соответствующим соглашением ставкам. В налоговый орган указанное подтверждение налоговый агент представлять не должен".

Итак, если вы желаете помочь нерезиденту (к примеру, он ваш учредитель), то можете последовать этим разъяснениям.

Помните, что при применении соглашения нужно быть очень внимательными. Во-первых, следует проверить, действует ли оно в периоде получения иностранцем дохода <16>. А во-вторых, нужно правильно истолковать нормы соглашения и определить, точно ли доходы иностранца подпадают под льготное налогообложение.

Поэтому, если с этим возникли какие-то трудности, то не спешите применять льготу. Обратитесь за разъяснениями в свою ИФНС или в Минфин <17>. Либо не применяйте спорную льготу и по окончании года на основании заявления нерезидента о возврате ему излишне удержанного налога обратитесь в налоговую инспекцию за таким возвратом <18>.

ИЗ АВТОРИТЕТНЫХ ИСТОЧНИКОВ
КОТОВ КИРИЛЛ ВЛАДИМИРОВИЧ, советник государственной гражданской службы РФ 2 класса

"Никакого подтверждения права нерезидента РФ на налоговую льготу по НДФЛ, предусмотренную международным соглашением РФ об избежании двойного налогообложения, налоговые органы в порядке п. 2 ст. 232 НК РФ не выдают. Но если налоговому агенту не понятны положения международного соглашения, то нерезидент на основании подп. 1, 2 п. 1 ст. 21 НК РФ или налоговый агент на основании п. 2 ст. 24 НК РФ имеют право обратиться за разъяснениями в налоговый орган или в Минфин, являющийся компетентным органом по применению таких договоров".

ПОЗИЦИЯ 2. Столичные налоговики не разрешают налоговым агентам применять льготы по соглашениям до получения на руки решения налогового органа о предоставлении нерезиденту льготы. Однако позволяют им подавать в налоговые органы документы нерезидента, подтверждающие его право на льготу. Эти документы налоговый агент представляет в налоговую инспекцию по месту своего учета <19>.

До получения решения налогового органа агент должен удерживать НДФЛ с доходов нерезидента по российским ставкам. А потому такой вариант, конечно, оттягивает момент применения льготы, но больше соответствует НК РФ <16>.

Какие документы должен представить иностранец

Для получения льготы, предусмотренной соглашением, нерезидент должен подготовить следующие документы <20>:

- заявление о налогообложении дохода по пониженной ставке либо об освобождении от уплаты НДФЛ в РФ;

- документ, подтверждающий статус резидента иностранного государства, с которым Россия заключила соглашение, в периоде получения дохода.

В этом документе должно быть прямо указано, что физическое лицо является налоговым резидентом иностранного государства <21>. А выдан документ должен быть тем компетентным органом, который указан в соглашении <22> (обычно это орган, аналогичный Минфину или ФНС), либо должностным лицом этого органа.

Если документ, подтверждающий резидентство, составлен на иностранном языке, то вместе с ним нужно представить и его перевод (контролеры требуют, чтобы он был нотариально заверен <23>). А если подтверждение выдано в стране, с которой у РФ не достигнуто договоренности об отмене проставления апостиля на документах, то оно должно быть еще и апостилировано <24>.

Если нерезидент планирует применять льготу не один год, то такой пакет документов ему нужно будет готовить применительно к каждому году получения дохода.

***

Документы, необходимые для того, чтобы применять к доходам текущего года налоговую льготу, указанную в соглашении, иностранец может представить до конца года либо в течение следующего года <25>. Потом льгота сгорает. И общий трехлетний срок для обращения за возвратом (зачетом) излишне уплаченного налога, предусмотренный ст. 78 НК РФ, тут не действует <26>.

Если с иностранца излишне удержан НДФЛ, то налог всегда возвращается ему через налогового агента <27>. И не важно, когда иностранец принес подтверждающие льготу документы - в текущем году или в следующем за ним. Сам обращаться в налоговые органы за возвратом налога иностранец может, только если налогового агента уже нет либо налог уплачивался иностранцем самостоятельно (например, с доходов от продажи российской недвижимости, доли в уставном капитале российской компании) <28>.


<1> п. 3 ст. 224 НК РФ

<2> ст. 7 НК РФ

<3> п. 2 ст. 207 НК РФ

<4> п. 1 ст. 207, п. 2 ст. 209 НК РФ

<5> пп. 1, 2 ст. 226 НК РФ

<6> подп. 6 п. 1 ст. 208 НК РФ; Письмо Минфина от 13.02.2012 N 03-04-06/6-35

<7> подп. 3 п. 1 ст. 208 НК РФ

<8> подп. 1 п. 1 ст. 208 НК РФ

<9> подп. 4 п. 1 ст. 208 НК РФ; Письмо УФНС по г. Москве от 05.09.2008 N 28-11/84360

<10> подп. 1 п. 1 ст. 208 НК РФ; Письмо УФНС по г. Москве от 25.08.2008 N 28-11/080471

<11> п. 2 ст. 232 НК РФ

<12> статьи 75, 123 НК РФ

<13> Письма Минфина от 29.12.2012 N 03-08-05; ФНС от 09.09.2008 N 3-5-04/497

<14> п. 2 ст. 232 НК РФ; Письмо Минфина от 30.11.2010 N 03-04-06/2-275

<15> Письма Минфина от 22.05.2009 N 03-08-13, от 29.10.2007 N 03-08-05

<16> п. 2 ст. 232 НК РФ

<17> подп. 1, 2 п. 1 ст. 21, п. 2 ст. 24 НК РФ

<18> п. 1 ст. 231 НК РФ

<19> Письма УФНС по г. Москве от 04.03.2010 N 20-14/3/022678, от 21.01.2010 N 20-15/3/4613, от 25.08.2008 N 28-11/080471

<20> п. 2 ст. 232 НК РФ; Письма УФНС по г. Москве от 04.03.2010 N 20-14/3/022678, от 25.08.2008 N 28-11/080471; Минфина от 03.07.2007 N 03-04-06-01/208

<21> Письмо Минфина от 28.01.2008 N 03-04-06-01/23

<22> Постановление Президиума ВАС от 28.12.2010 N 9999/10

<23> Письма Минфина от 13.10.2009 N 03-08-05; УФНС по г. Москве от 04.08.2008 N 28-10/074067@

<24> ст. 3 Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 05.10.61; Письма ФНС от 12.05.2005 N 26-2-08/5988; УФНС по г. Москве от 11.08.2011 N 16-15/078990@

<25> п. 2 ст. 232 НК РФ

<26> Письма Минфина от 31.08.2010 N 03-04-08/4-189; УФНС по г. Москве от 29.11.2011 N 20-14/3/115596@

<27> п. 1 ст. 231 НК РФ

<28> Письмо УФНС по г. Москве от 08.09.2010 N 20-14/3/094766@

Впервые опубликовано в журнале "Главная книга" 2013, N 11

ПРОБЛЕМЫ "НЕУЧТЕННЫХ" ВМЕНЕНЩИКОВ ПРИ ПЕРЕХОДЕ НА ДОБРОВОЛЬНУЮ УПЛАТУ ЕНВД

Мошкович М.Г.

Многие вмененщики (преимущественно ИП), которые уже долгое время работают по месту своего налогового учета (месту жительства), не подавали в момент начала ведения облагаемой ЕНВД деятельности отдельного заявления о постановке на "вмененный" учет. Они думали, что повторная регистрация в той же ИФНС не нужна. К тому же от них никто этого не требовал до последнего момента.

Однако в 2013 г. вмененка стала добровольной. И в качестве обязательного условия для продолжения применения ЕНВД налоговики потребовали от "неучтенных" вмененщиков написать заявления о постановке на учет под угрозой перевода на общий режим <1>. Причем с указанием реальной даты начала ведения "вмененной" деятельности. Естественно, что тем, кто выполнил это требование, тут же были предъявлены штрафы за нарушение порядка постановки на учет <2>. Посмотрим, что можно сделать в этой ситуации.

Нужно ли заявление

Подавать заявление о постановке на "вмененный" учет, даже если вы уже зарегистрированы в данной ИФНС по иному основанию, действительно нужно. Но не потому, что вмененка стала добровольной, а потому, что применение ЕНВД - это самостоятельное основание для постановки на налоговый учет как сейчас, так и ранее <3>.

И тот факт, что инспекторы не наказали вас раньше и исправно принимали декларации по ЕНВД, эту обязанность не отменяет.

А вот законность взыскания штрафа за непостановку на учет в этом случае весьма сомнительна. И хотя у налоговиков иное мнение, в суде у вас есть шансы защитить себя.

Как отбиться от штрафа за непостановку на учет

Поскольку те, кто попал в эту историю, как правило, применяют ЕНВД не первый год, советуем для начала проверить, не истек ли срок давности для привлечения к ответственности (3 года с момента совершения нарушения <4>). Если да, то дальше и спорить не о чем. Решение о привлечении к ответственности, вынесенное инспекцией за пределами такого срока, однозначно будет отменено вышестоящим налоговым органом либо судом.

Напомним, как считается срок давности. К примеру, вы начали вести "вмененную" деятельность 08.04.2010. Срок для постановки на учет (5 рабочих дней с начала ведения деятельности) истек 15.04.2010, поэтому с 16.04.2010 начинаем отсчитывать 3 года. Окончание срока приходится на 15.04.2013. Следовательно, после этой даты наказать вас уже нельзя.

Примечание. Если речь идет об организации, то за просрочку постановки на учет могут наказать и руководителя (или бухгалтера) - на сумму от 500 до 1000 руб. <5> Но в этом случае срок давности меньше - 1 год с момента совершения нарушения <6>.

Если срок давности еще не прошел, переходим к аргументам по существу.

(!) Больше 10 лет назад ВАС разъяснил, что нельзя штрафовать налогоплательщика за нарушение срока постановки на учет, если он уже состоит на учете в этой инспекции по другому основанию <7>. Это разъяснение хотя и древнее, но действующее, поэтому обязательно ссылайтесь на него.

Есть и современные судебные решения в пользу вмененщиков с теми же аргументами <8>. Хотя, отметим, некоторые суды все же считают взыскание штрафа законным <9>.

(!) Если ВАС говорил только о невозможности наказания за просрочку в данном случае, то Минфин, ссылаясь на его позицию, пошел еще дальше. В Письмах прошлых лет он разъяснял, что повторно вставать на учет уже в качестве вмененщика не нужно <10>. Ему вторили и налоговики <11>.

По правилам НК разъяснения "свыше" могут спасти от штрафа (как исключающее вину обстоятельство), если по смыслу и содержанию они относятся к периоду, когда вы совершили нарушение. При этом дата письма не имеет значения <12>. И хотя позднее позиция Минфина поменялась <13>, никаких принципиальных изменений законодательства в этом вопросе не произошло. Поэтому вы можете оправдывать свою непостановку на "вмененный" учет старыми разъяснениями. По крайней мере суды на них ссылаются <14>. Ссылайтесь и вы - терять, как говорится, нечего.

Кроме того, можно сказать о наличии неясности в налоговом законодательстве, которую подтверждают противоречивые письма контролеров. А все неясности, как известно, должны толковаться исключительно в вашу пользу <15>.

(!) Еще один важный момент - смягчающие вину обстоятельства. Их перечень в НК не закрыт, а учет хотя бы одного такого обстоятельства уменьшает штраф не меньше чем на 50% <16>. Так, суд снизил вмененщику штраф за просрочку постановки на учет с 10 000 до 50 руб. <17>, приняв во внимание, что:

- нарушение совершено впервые;

- "вмененная" отчетность исправно представлялась;

- своевременно уплачивался ЕНВД.

Учесть смягчающие и исключающие вину обстоятельства может не только суд, но и налоговый орган <18>. Поэтому, если ваше дело еще в стадии разбирательства, не забудьте изложить все приведенные выше аргументы в возражениях на акт налоговиков <19>. И пусть вас не смущает необходимость говорить одновременно о смягчении вины и ее отсутствии. Приводите все аргументы - какой-нибудь сработает!

Имейте в виду, что учет какого-либо смягчающего обстоятельства налоговым органом не мешает суду дополнительно учесть другие смягчающие обстоятельства. И, соответственно, сделать сумму штрафа (если он все-таки будет) еще меньше.

Если вам заблокировали счет за неподачу "общих" деклараций

Тех, кто так и не подал заявление о постановке на "вмененный" учет в установленный Минфином крайний срок - не позднее 22 апреля 2013 г. (даты представления декларации по ЕНВД за I квартал 2013 г. <20>), налоговики считают перешедшими на общий режим с начала 2013 г. Таким организациям и ИП грозит блокировка счета за неподачу деклараций по налогам общего режима <21> и доначисление соответствующих налогов.

Если вы готовы к судебному спору, обжалуйте действия инспекции в суде. Внимание судей нужно обратить на следующее.

Каких-либо переходных положений для тех, кто решил перейти с 2013 г. от обязательной "вмененки" к добровольной, в НК нет <22>. Следовательно, организации и предприниматели, которые работали на ЕНВД ранее, не должны подавать заявление о постановке на учет только потому, что этот режим перестал быть для них обязательным.

Сказанное, по сути, подтверждают и налоговики. Ведь они потребовали, чтобы "неучтенные" вмененщики указывали в заявлении о постановке на учет не 1 января 2013 г., а дату начала того квартала, за который они первый раз представили "вмененную" декларацию <23>. То есть необходимость подачи заявления никак не связана с внесением поправок в НК. Она следует из общего требования вставать на учет в течение 5 рабочих дней со дня начала "вмененной" деятельности. Но неподача такого заявления, если вы уже платите ЕНВД и сдаете декларации, никак не может быть основанием для "слета" со спецрежима. Следовательно, действия ИФНС по блокировке счета незаконны.

Есть и другой способ решить проблему - возможно, более затратный, но зато без суда. Представьте необходимые декларации и таким образом разморозьте счет. Одновременно подайте заявление о постановке на "вмененный" учет, но уже не задним числом, а с текущей даты <24>. В таком случае придется заплатить налоги по общему режиму - с начала года до даты, указанной в таком заявлении как дата начала деятельности, облагаемой ЕНВД. В частности, нужно будет начислить НДС по отгрузкам и авансам, полученным с начала I квартала <25>.

***

Как видим, легкой жизни у "неучтенных" вмененщиков в этом году точно не будет. Ну а тем, кто все-таки встал на учет как плательщик ЕНВД до 2013 г., можно не волноваться. Никаких дополнительных заявлений в связи с переходом на добровольное применение ЕНВД им подавать не нужно.


<1> Письма ФНС от 29.12.2012 N ЕД-4-3/22653@; Минфина от 27.12.2012 N 03-02-07/2-183

<2> ст. 116 НК РФ

<3> п. 2 ст. 346.28 НК РФ (ред. от 21.07.2005)

<4> п. 1 ст. 113 НК РФ

<5> ч. 1 ст. 15.3 КоАП РФ

<6> ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ

<7> п. 39 Постановления Пленума ВАС от 28.02.2001 N 5

<8> Постановления ФАС УО от 18.12.2012 N Ф09-12343/12; ФАС ДВО от 01.02.2012 N Ф03-6996/2011

<9> Постановления ФАС ПО от 27.09.2011 N А06-7317/2010; ФАС СЗО от 10.04.2013 N А56-32161/2012

<10> п. 1 Письма Минфина от 24.04.2007 N 03-11-04/3/126

<11> Письмо УФНС по г. Москве от 18.01.2007 N 18-11/3/03906

<12> подп. 3 п. 1 ст. 111, п. 2 ст. 109 НК РФ; Постановление Президиума ВАС от 30.11.2010 N ВАС-4350/10

<13> Письма Минфина от 27.09.2010 N 03-02-08/58, от 03.06.2009 N 03-11-06/3/154

<14> Постановление ФАС УО от 18.12.2012 N Ф09-12343/12

<15> п. 7 ст. 3 НК РФ

<16> п. 1 ст. 112, п. 3 ст. 114 НК РФ

<17> Постановление ФАС СЗО от 10.04.2013 N А56-32161/2012

<18> п. 2 ст. 111, п. 4 ст. 112 НК РФ

<19> приложение N 1 к Приказу ФНС от 13.12.2006 N САЭ-3-06/860@

<20> ст. 346.30, п. 3 ст. 346.32 НК РФ

<21> пп. 3, 11 ст. 76 НК РФ

<22> ст. 2 Закона от 25.06.2012 N 94-ФЗ

<23> Письмо ФНС от 29.12.2012 N ЕД-4-3/22653@

<24> п. 3 ст. 346.28 НК РФ

<25> п. 1 ст. 167 НК РФ

Впервые опубликовано в журнале "Главная книга" 2013, N 11

Выпуски за другие дни

Подписаться на данный обзор