2.5. Отдельные вопросы применения уведомительного контроля ex-post

Сделки, иные действия, совершаемые лицами, входящими в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктами 2 - 9 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, могут осуществляться без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением, если такие сделки, иные действия осуществляются с соблюдением условий, предусмотренных частью 1 статьи 31 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, для осуществления внутригрупповой сделки, иного действия в уведомительном порядке без получения предварительного согласия ФАС России необходимо, чтобы любое входящее в эту группу лицо представило в антимонопольный орган перечень входящих в нее лиц.

Перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделок, иных действий не должен измениться по сравнению с представленным в антимонопольный орган перечнем таких лиц. Если антимонопольным органом будет установлено, что перечень группы лиц с момента его представления и до момента осуществления сделки изменился, такое изменение может стать основанием для привлечения к административной ответственности лица, которое было обязано обращаться с ходатайством, по части 3 статьи 19.8 КоАП РФ.

Например, в рамках рассмотрения дела N А40-133090/10-146-830 суды установили, что в период с момента раскрытия группы лиц и до момента осуществления сделки в группе лиц приобретателя было зарегистрировано новое хозяйственное общество, которое не было раскрыто в перечне группы лиц, представленном ФАС России. Данное обстоятельство было признано судами нарушением условий уведомительного порядка, предусмотренного статьей 31 Закона о защите конкуренции, что означало обязанность приобретателя согласовать сделку в предварительном порядке. Приобретатель был привлечен к административной ответственности по части 3 статьи 19.8 КоАП РФ <33>.

--------------------------------

<33> Постановление ФАС Московского округа от 12.07.2011 N КА-А40/7050-11 по делу N А40-133090/10-146-830.

Перечень группы лиц не должен изменяться не только до осуществления сделки, в отношении которой подается уведомление, но также и в результате осуществления самой сделки.

При этом не является изменением перечня лиц, входящих в одну группу, изменение оснований, по которым лица входят в одну группу, наименования юридического лица, адреса, ИНН, паспортных данных, количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли в уставном капитале), не связанного с изменением состава группы лиц.

Запланированная сделка, иное действие должны быть осуществлены не ранее, чем через один месяц с момента такого предоставления.

Сам перечень группы лиц должен содержать сведения обо всех лицах, входящих в данную группу по основаниям пунктов 1 - 9 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, что подтверждается судебной практикой. Так, судами было отмечено, что для применения уведомительного порядка раскрытию подлежат все лица, связанные между собой по основаниям статьи 9 Закона о защите конкуренции как напрямую, так и косвенно. Согласно пункту 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции лица, каждое из которых по какому-либо указанному в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, признаются группой лиц <34>.

--------------------------------

<34> Постановление ФАС Московского округа от 17.02.2010 N КА-А40/239-10 по делу N А40-87671/09-17-610.

К порядку раскрытия группы лиц также не применяется предусмотренное пунктами 16 и 17 части 5 статьи 32 Закона о защите конкуренции ограничение объема раскрытия группы.

Для применения уведомительного порядка все лица, участвующие в сделке, ином действии (участники соглашения о совместной деятельности, продавец и приобретатель акций, долей, имущества, участники слияния или присоединения и т.д.), должны на момент направления в ФАС России соответствующего перечня группы лиц входить в одну группу.

Уведомительный порядок не применяется, если в одну группу лиц входят только приобретатель и объект экономической концентрации, а продавец в данную группу не входит.

Уведомление должно быть направлено в антимонопольный орган в течение 45 дней с момента осуществления сделки, иного действия любым лицом, которое было заинтересовано в осуществлении сделки, иного действия, предусмотренных статьями 28 и 29 Закона о защите конкуренции, либо лицом, которое было создано в результате осуществления действий, предусмотренных статьей 27 Закона о защите конкуренции.

К заинтересованным лицам могут относиться, например, участники соглашения о совместной деятельности, лица, приобретающие акции, доли, права или имущество, или объект экономической концентрации.

Внутригрупповые сделки, по общему правилу, способны создать угрозу ограничения конкуренции лишь в исключительных случаях. Как правило, участники одной группы лиц и до совершения сделки способны координировать свои действия на рынке и выступать в качестве "единого хозяйствующего субъекта" и в едином экономическом интересе.

Однако в исключительных случаях сделки внутри одной группы лиц все же способны привести к ограничению конкуренции. Например, в случае, если приобретатель в результате сделки, иного действия приобретает контроль над своим конкурентом, если до осуществления сделки такой контроль у него отсутствовал.

В таких случаях антимонопольный орган вправе на основании части 10 статьи 33 Закона о защите конкуренции выдавать сторонам внутригруппового действия обязательные для исполнения предписания в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В случае, если антимонопольным органом будет установлено, что заявленная в уведомлении сделка приводит к ограничению конкуренции, а любое иное предписание в порядке пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции не способно устранить негативный эффект от совершения сделки, антимонопольный орган вправе предписать приобретателю по сделке произвести отчуждение приобретенных акций, долей, активов или прав в отношении объекта экономической концентрации.