Практика применения антимонопольного законодательства при установлении антиконкурентных соглашений

7. Доказывание антиконкурентного соглашения возможно при наличии совокупности косвенных доказательств. Одним из доказательств антиконкурентного соглашения может служить закупка Заказчиком товара у единственного поставщика в отсутствие подтверждения экономическо-производственной целесообразности проводимых закупок, а также в отсутствие обоснования срочной необходимости в товаре.

Апелляционной коллегией рассмотрена и оставлена без удовлетворения жалоба Заказчика на решение УФАС о признании Заказчика и Общества нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении между Заказчиком (хозяйствующий субъект, осуществляющий деятельность по теплоснабжению) и Обществом соглашения при проведении закупок угольной продукции для нужд филиала Заказчика, которое привело к ограничению конкуренции, путем создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок (Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 28.01.2019 по делу N 176/05) <11>.

--------------------------------

<11> См.: https://br.fas.gov.ru/ca/pravovoe-upravlenie/sp-7870-19/?query=СП/7870/19.

Анализ конкурентных закупочных процедур, проведенных Заказчиком, показал, что в рамках указанных закупок существовала конкуренция за право заключения договора поставки угольной продукции, соответственно, при определении поставщика путем проведения конкурентной процедуры, в ней также могло принять участие несколько лиц.

Наличие антиконкурентного соглашения между Заказчиком и Обществом подтверждалось совокупностью доказательств, в том числе:

- проведение Заказчиком закупок у единственного поставщика в отсутствие подтверждения экономическо-производственной целесообразности проведения таких закупок, а также в отсутствие обоснования срочной необходимости с учетом ранее отмененных закупок, проводимых конкурентными способами;

- определенная модель поведения участников соглашения, выразившаяся в отмене Заказчиком закупок, проводимых конкурентным способом, по результатам которых Общество не могло быть признано победителем;

- направление Заказчиком запросов о коммерческих предложениях в адрес лиц, заранее договорившихся с Обществом о размере указываемой в предложении цены, а также ненаправление запросов в адрес лиц, ранее участвовавших в конкурентных процедурах закупок, проводимых Заказчиком (т.е. "действительных" конкурентов Общества).

- заключение Обществом договора поставки угольной продукции с третьим лицом с указанием Заказчика в качестве грузополучателя до размещения Заказчиком информации о проведении закупки у единственного поставщика.

Апелляционной коллегией отмечено, что подход к доказыванию наличия антиконкурентного соглашения, использованный УФАС при рассмотрении настоящего дела, соответствует сложившейся практике применения антимонопольного законодательства, в т.ч. разъяснениям Президиума ФАС России N 3 от 17 февраля 2016 г. "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", содержащим ссылки на решения судов различных инстанций.

8. Бездействие органа власти по демонтажу рекламной конструкции, образующее признаки нарушения статьи 19 Закона "О рекламе", само по себе не свидетельствует о заключении антиконкурентного соглашения между указанным органом власти и лицом, разместившим в отсутствие правовых оснований рекламную конструкцию.

В апелляционную коллегию поступила жалоба на решение УФАС об установлении факта нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении между Обществом и Учреждением соглашения при установке и эксплуатации незаконной рекламной конструкции на принадлежащем Обществу здании.

Апелляционная коллегия удовлетворила жалобу Общества и отменила решение территориального органа, сославшись на отсутствие доказательств заключения антиконкурентного соглашения (Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 16.03.2019 по делу N 06-182/2018) <12>.

--------------------------------

<12> См.: https://br.fas.gov.ru/ca/pravovoe-upravlenie/41971d82-4d1d-40bb-bc17-9d3650e78040/?query=СП/19889/19.

Вывод о достижении между Учреждением и Обществом антиконкурентного соглашения сделан УФАС на основе нарушения установленного статьей 19 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" порядка размещения наружной рекламы со стороны Общества и факта непроведения Учреждением аукциона на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, отсутствия оформленного разрешения и договора на ее размещение, а также бездействия последнего по демонтажу рекламной конструкции.

По мнению Апелляционной коллегии, действия (бездействие) хозяйствующего субъекта и органа власти сами по себе в отсутствие установления иных необходимых квалифицирующих признаков и доказательств не могут свидетельствовать о заключении соглашения или совершении согласованных действий.

Более того, сославшись на письмо ФАС России от 24.05.2018 N ИА/37283/18 "О порядке осуществления антимонопольного контроля в сфере наружной рекламы", Апелляционной коллегией сделан вывод о необходимости оценки действий по неисполнению обязанности регулирующего органа по демонтажу незаконной рекламной конструкции на предмет соответствия таких действий части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

9. Хозяйствующие субъекты, принимающие участие в торгах на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являются потенциальными поставщиками предмета закупки, соответственно, являются между собой конкурентами.

Апелляционной коллегией ФАС России рассмотрена жалоба на решение и предписание УФАС, которым два Общества признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в заключении между Обществами устного антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на семи аукционах в электронной форме.

Общество в своей жалобе на решение УФАС, признавая сам факт наличия договоренности и реализации соглашения, в числе прочих доводов, указывало на тот факт, что участники соглашения не являются конкурентами, так как услуги, оказываемые данными компаниями, относятся к разным товарным рынкам, а, следовательно, антимонопольным органом неправомерно установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

Апелляционная коллегия оставила жалобу без удовлетворения (Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 28.02.2019 по делу N 1-11-2662/77-17) <13>.

--------------------------------

<13> См.: https://br.fas.gov.ru/ca/pravovoe-upravlenie/2a042f5d-8ec3-4c99-bbb9-d03500571353/?query=СП/17118/19.

В ходе рассмотрения жалобы было установлено, что предметом электронных аукционов в рассматриваемом случае являлось выполнение работ по устройству различных объектов, а также оказание услуг по эксплуатации компактных туалетов. При этом Общества подавали заявки на участие в рассматриваемых аукционах и были допущены к участию в них, следовательно, предполагали вести предпринимательскую деятельность, связанную с предметами аукционов.

Апелляционная коллегия по результатам рассмотрения жалобы пришла к выводу, что Общества являются конкурентами друг другу, поскольку принимали совместное участие в ряде электронных аукционов, являлись потенциальными поставщиками предмета закупки.

В подтверждение своих выводов Апелляционной коллегией приведены примеры правоприменительной практики, где антимонопольный орган, а также арбитражные суды придерживались аналогичной правовой позиции <14>.

--------------------------------

<14> См.: http://kad.arbitr.ru/Card/593d8e35-ed48-4d7b-83ba-053ad5edf90b.

10. Факт заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения может быть доказан с использованием совокупности доказательств, включая фактическое поведение хозяйствующих субъектов.

Апелляционной коллегией ФАС России была рассмотрена жалоба на решение УФАС, которым несколько хозяйствующих субъектов были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при проведении ряда аукционов (Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 17.04.2019 по делу N 03-16/7-2018) <15>.

--------------------------------

<15> См.: https://br.fas.gov.ru/ca/pravovoe-upravlenie/5cb84f29-5397-4886-9414-c5a35d1f6858/.

Решение о наличии картельного соглашения было принято УФАС в результате установления следующих обстоятельств:

- отказ хозяйствующих субъектов от дальнейшей ценовой конкуренции в пользу друг друга на аукционах, что привело к незначительному снижению начальной максимальной цены контракта (1%) при участии в аукционах;

- использование одного IP-адреса для подачи заявок на участие в аукционах, ценовых предложений и заключения контрактов, вход с идентичного IP-адреса в ряд онлайн-систем;

- наличие договорных отношений и денежных переводов между хозяйствующими субъектами-конкурентами, доверенностей от хозяйствующих субъектов, выданных на сотрудника одного из хозяйствующих субъектов;

- идентичное оформление первых частей заявок и выбор видов (наименований) поставляемых товаров, идентичные сведения об авторе, о лице, сохранившем документ, названии организации, дате и времени вывода на печать в свойствах файлов первых и вторых частей заявок на участие в аукционах;

- наличие одинаковой контактной информации у двух хозяйствующих субъектов, указанной на торговой площадке.

Апелляционная коллегия ФАС России, поддерживая выводы решения УФАС, сослалась на Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, а также релевантную судебную практику, согласно которым факт заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения может быть доказан только с использованием совокупности доказательств, в том числе включая фактическое поведение хозяйствующих субъектов.

11. При наличии совокупности условий действия производителя и дистрибьютора, реализующего товары производителя, на одном товарном рынке не подлежат квалификации по пункту 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку такие лица не могут быть признаны хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Апелляционная коллегия ФАС России отменила решение и предписания УФАС, которыми два хозяйствующих субъекта были признаны нарушившими пункт 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При этом Апелляционная коллегия акцентировала внимание на особенностях выявления антиконкурентных соглашений в хозяйственной деятельности субъектов, в том числе и "вертикальных" соглашений (Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 27.08.2018 по делу N 05-186/2017). <16>

--------------------------------

<16> См.: https://br.fas.gov.ru/ca/pravovoe-upravlenie/sp-71511-18/?query=СП/71511/18.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела УФАС было установлено, что Общество (Производитель) является крупнейшим химическим предприятием и производителем полиэтиленов и поликарбонатов на территории Российской Федерации, а второй хозяйствующий субъект (Покупатель) является основным покупателем продукции Производителя (доля реализации продукции за определенный период составила 10% от общего оборота Производителя).

Между Производителем и Покупателем был заключен и исполнялся дистрибьюторский договор, фактически Покупатель продолжает являться дистрибьютором Производителя.

Апелляционная коллегия ФАС России, сославшись на Разъяснение Президиума ФАС России N 2 "Вертикальные" соглашения, в том числе дилерские соглашения", утв. протоколом Президиума ФАС России от 17 февраля 2016 г. N 3, и решение Президиума ФАС России от 23 мая 2012 г. N 5-15/1-2, акцентировала внимание на том, что производитель товаров и дистрибьютор, реализующие такие товары на одном товарном рынке, не могут считаться конкурентами при наличии совокупности условий, а именно: дистрибьютор осуществляет реализацию товаров, приобретенных им у данного производителя; дистрибьютор не осуществляет производство взаимозаменяемых товаров.

Поскольку в рассматриваемом деле имелись в совокупности указанные критерии, Апелляционная коллегия указала, что Производитель и Покупатель не могли быть отнесены к субъектам-конкурентам, в результате чего УФАС не был доказан факт заключения антиконкурентного соглашения.

12. Лицу, освобожденному от административной ответственности в соответствии с примечанием 1 к статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), предписание о перечислении дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, не выдается.

Апелляционной коллегией ФАС России рассмотрена и удовлетворена жалоба Общества на решение и предписание УФАС о признании Общества и ИП нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части необходимости выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства (Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 09.10.2018 по делу N 03-16/17-2017) <17>.

--------------------------------

<17> См.: https://br.fas.gov.ru/ca/pravovoe-upravlenie/sp-86028-18/.

УФАС был установлен факт заключения недопустимого соглашения, предметом которого являлось взаимное сотрудничество Общества и ИП в сфере закупок, а именно: сотрудничество на стадии принятия решения об участии в закупках в сфере государственных нужд, оказание содействия в рамках торгов. Фактическое исполнение соглашения выражалось, в частности, в воздержании одного из участников от подачи ценовых предложений для последующего заключения контракта с другим участником соглашения с незначительным снижением НМЦК в случае отсутствия ценовых предложений от иных участников аукциона.

Учитывая, что Обществом были исполнены требования примечания 1 к статье 14.32 КоАП РФ, оно было освобождено от административной ответственности в виде штрафа. При этом УФАС было предписано ООО перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Апелляционная коллегия, основываясь на письме ФАС России от 16 февраля 2011 г. N ИА/5123 "О применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и разъяснениях ФАС России, выраженных в письме от 08.07.2016 N ИА/46433/16 "О выдаче предписаний о перечислении в федеральный бюджет доходов, полученных от монополистической деятельности", пришла к выводу о том, что:

- предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, подлежит выдаче только в случае, когда невозможно рассчитать административный штраф исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение;

- предписание не подлежит выдаче лицу, подлежащему освобождению от административной ответственности на основании примечания 1 к статье 14.32 КоАП РФ. Иное, по мнению коллегиального органа ФАС России, нивелирует механизм освобождения от административной ответственности, закрепленный в примечании 1 к статье 14.32 КоАП РФ.

С учетом изложенного, Апелляционная коллегия ФАС России отменила предписание УФАС и пункт решения, предусматривающий выдачу указанного предписания.

13. Взыскание с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, допустимо только в случае невозможности исчисления административного штрафа исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Апелляционной коллегией рассмотрен ряд жалоб хозяйствующих субъектов на решения и предписания территориальных антимонопольных органов по делам о нарушении антимонопольного законодательства в виде заключения антиконкурентных соглашений на торгах, которыми хозяйствующих субъектов обязали перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере денежных средств, перечисленных заказчиками (Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 23.04.2019 по делу N 08-16/3-2018, Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 23.04.2019 по делу N 03-16/5-201, Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 15.05.2019 по делу N 05-23к/2018, Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 25.04.2019 по делу N 03-16/8-2018) <18>.

--------------------------------

<18> См.: https://br.fas.gov.ru/ca/pravovoe-upravlenie/f6ed12c9-31a6-4d18-a1b9-c9fefc7fcf08/,

https://br.fas.gov.ru/ca/pravovoe-upravlenie/ece70c32-758e-4f0c-a65a-f8df35be4c6a/, https://br.fas.gov.ru/ca/pravovoe-upravlenie/d827fd5c-e4c3-445f-8ffd-ecfc2dc098be/, https://br.fas.gov.ru/ca/pravovoe-upravlenie/511d8f8f-283c-474f-90d2-fea81d09348b/.

При рассмотрении поступивших жалоб Апелляционная коллегия отметила, что в качестве меры ответственности за заключение хозяйствующим субъектом антиконкурентного соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрено наложение административного штрафа на юридических лиц в размере не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно письму ФАС России от 16.02.2011 N ИА/5123 "О применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" вопрос о взыскании с юридического лица в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства рассматривается только в случае невозможности исчисления административного штрафа исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (например, отсутствие выручки, необходимой для определения суммы штрафа).

При этом Апелляционной коллегией установлено, что антимонопольным органом в решении по делу не приведено доказательств невозможности исчисления суммы штрафа с учетом совокупного размера суммы выручки правонарушителей от реализации всех товаров (работ, услуг).

Отдельно Апелляционная коллегия обратила внимание, что достижение соответствующих целей и задач административного наказания, предусмотренных статьями 1.2 и 3.1 КоАП РФ, должно быть осуществлено путем привлечения виновных в совершении правонарушения лиц к административной ответственности с учетом порядка исчисления штрафа, установленного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, а вопрос о взыскании с юридического лица в федеральный бюджет незаконно полученного дохода должен рассматриваться в рамках производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства только в случае установления антимонопольным органом невозможности исчисления административного штрафа с учетом совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

В рамках рассмотрения жалоб Апелляционной коллегией установлено, что УФАС в решении по делу не приводилось доказательств невозможности исчисления суммы штрафа с учетом совокупного размера суммы выручки правонарушителей от реализации всех товаров (работ, услуг).

На основании изложенного, Апелляционная коллегия пришла к выводу о том, что возложение на ответчиков по делу обязанности по перечислению в бюджет является неправомерным, не отвечающим целям и задачам административного наказания, и указала, что хозяйствующие субъекты подлежат привлечению к административной ответственности в порядке, предусмотренном КоАП РФ.