5. Реализация ограничений, предусмотренных статьей 9 Закона о конкуренции

5. Реализация ограничений, предусмотренных

статьей 9 Закона о конкуренции

В статье 9 Закона о конкуренции установлен исчерпывающий перечень запретов, который не допускает должностным лицам:

заниматься самостоятельной предпринимательской деятельностью;

иметь в собственности предприятия;

самостоятельно или через представителя голосовать посредством принадлежащих им акции, вкладов, паев, долей при принятии решений общим собранием хозяйственного товарищества и общества;

занимать должности в органах управления хозяйствующего субъекта.

Остановимся более подробно на квалификации каждого из запретов.

5.1. Должностные лица не могут заниматься предпринимательской деятельностью.

Понятие "предпринимательская деятельность" следует трактовать в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), согласно которой предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Из определения "предпринимательской деятельности", данного в ГК РФ, а также из статей 23 и 50 ГК РФ, определяющих, что основной целью коммерческой организации является систематическое извлечение прибыли, то есть осуществление предпринимательской деятельности, можно сделать вывод, что должностное лицо может осуществлять предпринимательскую деятельность самостоятельно (при регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, без образования юридического лица).

Факт самостоятельности при занятии предпринимательской деятельностью подразумевает только личную и прямую принадлежность должностному лицу лицензии на право осуществлять предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

В соответствии с Федеральным законом "Об основах государственной службы Российской Федерации" государственный служащий не вправе заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц. Таким образом, Закон "Об основах государственной службы Российской Федерации" пошел дальше Закона о конкуренции, установив ограничение на осуществление предпринимательской деятельностью через доверенных лиц.

Следует оговориться, что государственный служащий вправе неограниченно вести любую оплачиваемую научную, преподавательскую и творческую деятельность.

Итак, государственным и муниципальным служащим, должностным лицам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления запрещается заниматься производством, реализацией или приобретением продукции или товаров, оказанием услуг, выполнением работ с целью извлечения прибыли; владеть, пользоваться, распоряжаться имуществом, составляющим материальную основу предпринимательской деятельности.

Законодательство о государственной и муниципальной службе, устанавливая подобное ограничение, стремится не допустить коррупции в служебных и административных правоотношениях, а также нанесения ущерба интересам службы государству и обществу.

5.2. Предприятие как собственность должностного лица.

Государственный или муниципальный служащий не может быть сотрудником коммерческой организации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, быть собственником предприятия и т.д.

Данный запрет по своей сути дублирует предыдущий, однако, как уже указывалось выше, законодатель при внесении изменений и дополнений в статью 9 Закона о конкуренции не учел норм Гражданского кодекса Российской Федерации. В частности, содержание абзаца третьего статьи 9 указанного Закона, запрещающего должностным лицам иметь в собственности предприятия, осталось в старой редакции, то есть соответствующим законодательству, принятому до вступления в силу Гражданского кодекса.

Статья 132 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что "предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью. Предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли - продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав. В состав предприятия, как имущественного комплекса, входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором".

Таким образом, в гражданском законодательстве термин "предприятие" употребляется в двух значениях: как юридическое лицо - субъект гражданского права (в действующем законодательстве этот термин применяется и в отношении хозяйственных обществ и товариществ) и как особый вид недвижимости, для которого установлен специальный правовой режим, связанный, в частности, с удостоверением состава предприятия, его передачей, обеспечением прав кредиторов и т.д.

Предприятие как имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности, может находиться в государственной или муниципальной собственности либо принадлежать коммерческой организации, созданной в форме хозяйственного общества или товарищества, производственного кооператива или некоммерческой организации, осуществляющей в соответствии с законом и ее уставом предпринимательскую деятельность.

Следовательно, с учетом норм Гражданского кодекса, предприятием следует считать не только предприятие, в том понимании его статьи 132, но и в широком смысле, как определенный вид объектов права.

В Законе о конкуренции содержится запрет иметь в собственности предприятие как объект имущественных прав коммерческих организаций, используемый, в частности, для занятия предпринимательской деятельностью.

Необходимо внести корректировку в понятие "собственность", имеющее важность при квалификации признаков нарушения статьи 9 Закона о конкуренции.

Понятие "собственности" дано в главе 13 ГК РФ. Согласно статье 213 Кодекса в собственности граждан может находиться любое имущество, за исключением отдельных видов имущества, которое в соответствии с законом не может принадлежать гражданам или юридическим лицам.

Запрет должностному лицу самостоятельно или через представителя голосовать посредством принадлежащих им акций, вкладов, паев, долей при принятии решений общим собранием хозяйственного товарищества и общества, а также запрет на занятие должности в органах управления хозяйствующего субъекта.

Необходимо затронуть важный для исследования данного запрета вопрос, касающийся участия должностных лиц в коммерческих организациях от имени государства.

Как уже отмечалось, в подпункте 4 пункта 1 статьи 11 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации" установлен запрет в отношении государственных служащих состоять членом управления коммерческой организации. Такое ограничение содержится и в Законе о конкуренции.

В соответствии с законодательством Российской Федерации государственный служащий может состоять членом органа управления, если ему в законодательном порядке поручено участвовать в управлении данной организацией. Нормативным актом, регламентирующим этот вопрос, является Указ Президента Российской Федерации от 10 июня 1994 года N 1200 "О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой", который устанавливает, что представителями государства в органах управления обществ назначаются:

государственные служащие на основании решений Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, соответствующих федеральных органов исполнительной власти либо Российского фонда федерального имущества;

иные граждане Российской Федерации (за исключением избранных в представительные органы государственной власти либо местного самоуправления) - на основании договоров на представление интересов государства, заключаемых в соответствии с гражданским законодательством.

Договоры с гражданами Российской Федерации на представление интересов государства заключаются Государственным комитетом Российской Федерации по управлению государственным имуществом (в настоящее время Минимущество России), Российским фондом федерального имущества или их территориальными органами.

Договоры о представлении интересов государства в органах управления акционерных обществ (товариществ и иных предприятий смешанной формы собственности), акции (доли, паи) которых закреплены в федеральной собственности, подлежат регистрации в органах юстиции.

Закон о конкуренции запрещает самостоятельно или через представителя голосовать посредством принадлежащих им акций, вкладов, долей при принятии решений общим собранием хозяйственного общества и товарищества. Подобное ограничение установлено подпунктом 3 пункта 1 статьи 11 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации".

В случаях назначения гражданина, имеющего акции хозяйственного общества, на государственную или муниципальную должность соответствующие активы должны быть переданы в доверительное управление под гарантию государства.

Механизм передачи государственным или муниципальным служащим акций в доверительное управление до сих пор не разработан, но основной порядок заключения договоров доверительного управления содержится в статьях 1012 - 1026 ГК РФ. Договор доверительного управления не может быть заменен на договор поручения и т.п., так как такие соглашения носят фидуциарный характер и могут быть изменены владельцем акций, долей в одностороннем порядке в любое время. Даже в случае заключения договора доверительного управления учредитель управления все же сохраняет возможность принимать участие в управлении обществом через доверительного управляющего. Должностное лицо сохраняет материальную заинтересованность в делах предприятия, соучредителем которого он является.

Многие территориальные управления указывают, что часто недобросовестные должностные лица участвуют в делах предприятий через родственников, знакомых, помощников и других подставных лиц.

Подобные случаи также предусмотрены в законах о государственной и муниципальной службе, однако иногда существуют легальные способы обхода запретов, установленных в законодательстве.