1.2.2. Наличие убытков и их размер

Статья 15 ГК РФ и часть 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции позволяют пострадавшему от нарушения антимонопольного законодательства лицу взыскать как реальный ущерб, так и упущенную выгоду.

При этом в соответствии со статьей 15 ГК РФ, по общему правилу, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом.

Реальный ущерб представляет собой расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение его имущества.

Как отмечается в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25, при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Примером реального ущерба является уплата пострадавшим лицом необоснованно завышенной (в силу картеля, необоснованного изъятия товара из обращения и др.) цены, а также несение пострадавшим лицом необоснованных расходов в связи с навязыванием нарушителем невыгодных условий договора или отказом от заключения договора и др.

Пример 1. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2010 по делу N А40-46424/10-59-378 о взыскании реального ущерба, причиненного нарушением ответчиком пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд установил, что цена на товар, определенная ответчиком в договоре с истцом, отличалась от цен, установленных ответчиком в договорах с иными покупателями, и превышала справедливую цену на данный товар, рассчитанную в соответствии с рекомендациями ФАС России.

В результате суд взыскал в пользу истца реальный ущерб в размере 1 141 085 606 руб. 15 коп. (разница между уплаченной истцом ценой товара, неправомерно установленной ответчиком, и ценой, определенной как обоснованная ФАС России).

Пример 2. Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2013, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.09.2013 по делу N А40-143297/2012 о взыскании убытков в связи с нарушением пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суды взыскали с железнодорожной компании, необоснованно отказавшейся предоставлять истцу под погрузку полувагоны, реальный ущерб. Данный ущерб выразился в дополнительных расходах истца из-за вынужденного использования услуг иных контрагентов. Таким образом, при обосновании размера реального ущерба пострадавшему лицу необходимо представить не только математические расчеты, но и соответствующие доказательства, к которым могут быть отнесены: разница между ценой, фактически уплаченной пострадавшим в результате нарушения, и ценой, которая могла быть установлена при отсутствии нарушения, и др.

Упущенная выгода представляет собой неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 также указывается, что упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Как разъясняет там же Пленум Верховного Суда РФ, поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения, наряду с другими убытками, упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Поскольку упущенная выгода представляет собой именно неполученный доход (прибыль) пострадавшего лица, сохраняет актуальность принципиальный подход, предусматривавшийся в исключенном на сегодняшний день, но получившем широкое применение на практике пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (в настоящее время суды руководствуются аналогичными разъяснениями, содержащимися в абзаце 2 пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"). По смыслу указанного пункта размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести для извлечения данного дохода (производственные, транспортные и иные расходы).

Иной подход означал бы "сверхкомпенсацию" имущественных потерь истца, его необоснованное обогащение и взыскание с ответчика излишних сумм.

Несмотря на то, что убытки ввиду упущенной выгоды являются распространенным последствием нарушений антимонопольного законодательства, данный вид убытков является наиболее сложным в доказывании. Отказы в удовлетворении требований о взыскании упущенной выгоды достаточно распространены.

В то же время имеется и положительная практика по таким искам.

Пример 1. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.09.2012 по делу N А40-118546/2010 по делу о взыскании упущенной выгоды, вызванной необоснованным прекращением ответчиком поставки сырья (нарушение антимонопольного законодательства было подтверждено решением ФАС России).

В пользу истца было взыскано более 111 млн. руб. упущенной выгоды, рассчитанной на основании заключения судебной экспертизы. По мнению судов, отказ ответчика в поставке сырья (белитового шлама) стал единственной причиной, воспрепятствовавшей истцу в производстве и реализации готовой продукции (цемент) и получении дохода.

Представляется целесообразным привести здесь отдельные вопросы, вынесенные судом и сторонами этого спора на исследование судебной экспертизы (определение Арбитражного суда г. Москвы по указанному делу от 01.07.2011):

"а) Какой доход (за вычетом расходов, которые понес бы Истец при производстве цемента марки ЦЕМ II/А-Ш 32.5 Б из 62 140 т белитового шлама), получил бы Истец, если бы со стороны Ответчика в августе 2008 г. была осуществлена поставка 62 140 т белитового шлама по договору поставки от 01.04.2006 г. N 21-06-0116-00?

б) Была ли возможность у Истца произвести цемент марки ЦЕМ 11/А-Ш 32.5 Б в августе 2008 года?

в) Если у Истца была возможность для производства цемента марки ЦЕМ 11/А-Ш 32.5 Б в августе 2008 года, то какие именно ресурсы (сырье, производственные мощности, персонал) имелись у Истца для производства цемента указанной марки? Являются ли они необходимыми и достаточными для производства?

г) Является ли отсутствие поставки Ответчиком 62 140 т белитового шлама в августе 2008 г. по договору N 21-06-0116-00 от 01.04.2006 г. единственным фактором, не позволившим осуществить производство цемента марки ЦЕМ 11/А-Ш 32.5 Б?

д) Имел ли Истец возможность и обязательства по реализации цемента марки ЦЕМ 11/А-Ш 32.5 Б в августе 2008 г. и в каком объеме?"

Экспертиза подтвердила следующее:

- Если бы в августе 2008 г. была осуществлена поставка 62 140 тонн белитового шлама, истец получил бы дополнительный доход в размере 146 181 000 руб.

- Для производства цемента у истца имелись все необходимые ресурсы, за исключением белитового шлама.

- Истец имел гарантированные обязательства по реализации цемента в августе 2008 г.

В итоге убытки были определены судом как разница между суммой, определенной экспертами (146 181 000 руб.), и 35 000 000 руб. пени, взысканной с ответчика за ненадлежащее исполнение договора в рамках другого спора (дело N А40-82320/2008).

Как результат, в пользу истца была взыскана сумма убытков в размере 111 181 000 руб.

И истец, и ответчик в этом споре посчитали экспертизу необходимой и совместно выбрали экспертную организацию.

Пример 2. Постановление Верховного Суда РФ от 07.12.2015 по делу N А40-14800/2014.

В рамках данного дела суды первой и апелляционной инстанций и Верховный Суд РФ установили, что отказ ответчика от заключения нового договора поставки (ранее квалифицированный ФАС России как нарушение статьи 10 Закона о защите конкуренции) не позволил истцу принять участие в аукционе на поставку для государственных нужд лекарственных препаратов, тем самым причинил истцу убытки (упущенную выгоду), размер которых был определен как величина бонуса, который истец получил бы от ответчика, если бы реализовал его препарат. В пользу истца были взысканы убытки в сумме почти 410 млн. руб.