Запрет per se
Подборка наиболее важных документов по запросу Запрет per se (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).
Судебная практика
Подборка судебных решений за 2023 год: Статья 11 "Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов" Федерального закона "О защите конкуренции""Из толкования части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, картельные соглашения запрещаются сами по себе (per se), то есть антимонопольный орган или суд, применяющие такой запрет, не устанавливают вредоносное воздействие картеля на конкуренцию, а квалифицируют такое соглашение как незаконное по формальным основаниям, то есть по цели соглашения и природе отношений, в которых состоят стороны соглашения - конкуренты."
Статьи, комментарии, ответы на вопросы
Статья: Субсидирование деятельности государственных и муниципальных учреждений в контексте применения бюджетного и антимонопольного законодательства
(Истомин В.Г.)
("Финансовое право", 2025, N 2)В этой связи хотелось бы отметить, что в современный период в юридической науке и правоприменительной практике формируется точка зрения о некоем специальном характере норм конкурентного права по отношению к положениям иных отраслей законодательства, т.е. о возможности оценивать с позиции соблюдения антимонопольных предписаний акты и действия субъектов в любых сферах деятельности, даже формально совершенные ими в пределах своих полномочий, установленных соответствующими нормами. В частности, указывается, что правоотношения конкурентного права могут рассматриваться как пределы осуществления своих прав управомоченным лицом в правоотношении иной отраслевой принадлежности <13>. Вместе с тем возникает необходимость в более четком установлении предметной области регулирования антимонопольного законодательства, а также определении тех критериев, которые позволяют провести разграничение между отношениями, регулируемыми антимонопольными нормами, и отношениями, на которые распространяются положения других отраслей права. Представляется, что одним из таких критериев выступает влияние соответствующего поведения субъектов, их действий и актов на отношения конкуренции. Данное влияние следует устанавливать через выявление тех негативных последствий для конкурентной среды, которые возникают в том или ином конкретном случае. Конечно, антимонопольное законодательство допускает существование так называемых абсолютных запретов per se, но это скорее является исключением, нежели правилом. К сожалению, Закон о защите конкуренции, оперируя такими категориями, как недопущение, ограничение и устранение конкуренции, в настоящее время определяет лишь признаки ограничения конкуренции, не раскрывая содержания ее недопущения или устранения. В итоге в судебных решениях антиконкурентные последствия нередко ограничиваются формальной констатацией наличия на той или иной территории иных хозяйствующих субъектов, занимающихся аналогичной деятельностью и потенциально имеющих возможность составить конкуренцию в соответствующей сфере либо участвовать в конкурсных процедурах. Но достаточно ли этого для установления антиконкурентного эффекта? Представляется, что не вполне. Ведь применительно к рассматриваемому вопросу о законности предоставления учреждению субсидии установление наличия на той же территории иных хозяйствующих субъектов, занимающихся аналогичными видами деятельности, означает лишь то, что рынок является конкурентным и речь гипотетически может идти не о недопущении конкуренции, как часто необоснованно указывается в судебных актах, а скорее о ее ограничении. Но тогда опять же для устранения сомнений в толковании необходимо нормативно закрепить конкретные негативные последствия в виде недопущения либо устранения конкуренции, проведя их разграничение с такой категорией, как ограничение конкуренции.
(Истомин В.Г.)
("Финансовое право", 2025, N 2)В этой связи хотелось бы отметить, что в современный период в юридической науке и правоприменительной практике формируется точка зрения о некоем специальном характере норм конкурентного права по отношению к положениям иных отраслей законодательства, т.е. о возможности оценивать с позиции соблюдения антимонопольных предписаний акты и действия субъектов в любых сферах деятельности, даже формально совершенные ими в пределах своих полномочий, установленных соответствующими нормами. В частности, указывается, что правоотношения конкурентного права могут рассматриваться как пределы осуществления своих прав управомоченным лицом в правоотношении иной отраслевой принадлежности <13>. Вместе с тем возникает необходимость в более четком установлении предметной области регулирования антимонопольного законодательства, а также определении тех критериев, которые позволяют провести разграничение между отношениями, регулируемыми антимонопольными нормами, и отношениями, на которые распространяются положения других отраслей права. Представляется, что одним из таких критериев выступает влияние соответствующего поведения субъектов, их действий и актов на отношения конкуренции. Данное влияние следует устанавливать через выявление тех негативных последствий для конкурентной среды, которые возникают в том или ином конкретном случае. Конечно, антимонопольное законодательство допускает существование так называемых абсолютных запретов per se, но это скорее является исключением, нежели правилом. К сожалению, Закон о защите конкуренции, оперируя такими категориями, как недопущение, ограничение и устранение конкуренции, в настоящее время определяет лишь признаки ограничения конкуренции, не раскрывая содержания ее недопущения или устранения. В итоге в судебных решениях антиконкурентные последствия нередко ограничиваются формальной констатацией наличия на той или иной территории иных хозяйствующих субъектов, занимающихся аналогичной деятельностью и потенциально имеющих возможность составить конкуренцию в соответствующей сфере либо участвовать в конкурсных процедурах. Но достаточно ли этого для установления антиконкурентного эффекта? Представляется, что не вполне. Ведь применительно к рассматриваемому вопросу о законности предоставления учреждению субсидии установление наличия на той же территории иных хозяйствующих субъектов, занимающихся аналогичными видами деятельности, означает лишь то, что рынок является конкурентным и речь гипотетически может идти не о недопущении конкуренции, как часто необоснованно указывается в судебных актах, а скорее о ее ограничении. Но тогда опять же для устранения сомнений в толковании необходимо нормативно закрепить конкретные негативные последствия в виде недопущения либо устранения конкуренции, проведя их разграничение с такой категорией, как ограничение конкуренции.
Нормативные акты
Приказ ФАС России от 08.08.2019 N 1073/19
"Об утверждении методических рекомендаций"
(вместе с "Методическими рекомендациями об организации взаимодействия ФАС России с заинтересованными правоохранительными органами по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений, связанных с ограничением конкуренции (статья 178 Уголовного кодекса Российской Федерации)")При этом, в антимонопольном законодательстве презюмируется, что "наступление или угроза наступления соответствующих последствий ограничивает конкуренцию. Запрет на заключение картеля сформулирован в Законе о защите конкуренции как запрет per se <2>, в связи с чем антимонопольный орган доказывает только то, что соответствующие последствия наступили или могли наступить. В то же время обязательным элементом состава уголовно-наказуемого картеля является наступление общественно-опасных последствий в виде, в том числе, ограничения конкуренции. Доказывание наступления таких последствий должно производиться посредством истребования заключения специалиста антимонопольного органа в порядке, предусмотренном УПК РФ <3>.
"Об утверждении методических рекомендаций"
(вместе с "Методическими рекомендациями об организации взаимодействия ФАС России с заинтересованными правоохранительными органами по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений, связанных с ограничением конкуренции (статья 178 Уголовного кодекса Российской Федерации)")При этом, в антимонопольном законодательстве презюмируется, что "наступление или угроза наступления соответствующих последствий ограничивает конкуренцию. Запрет на заключение картеля сформулирован в Законе о защите конкуренции как запрет per se <2>, в связи с чем антимонопольный орган доказывает только то, что соответствующие последствия наступили или могли наступить. В то же время обязательным элементом состава уголовно-наказуемого картеля является наступление общественно-опасных последствий в виде, в том числе, ограничения конкуренции. Доказывание наступления таких последствий должно производиться посредством истребования заключения специалиста антимонопольного органа в порядке, предусмотренном УПК РФ <3>.
Статья: Судебная практика по делам, связанным с применением статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции"
(Савицкая И.Г.)
("Арбитражные споры", 2024, N 4)Напротив, в деле N А46-12723/2022 суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты нижестоящих судов, указал, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве картеля на торгах достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность этого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах. Наступление негативных последствий предполагается и не требует доказывания (запрет per se).
(Савицкая И.Г.)
("Арбитражные споры", 2024, N 4)Напротив, в деле N А46-12723/2022 суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты нижестоящих судов, указал, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве картеля на торгах достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность этого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах. Наступление негативных последствий предполагается и не требует доказывания (запрет per se).
Статья: О влиянии конституционных новелл на развитие антимонопольного регулирования и правоприменения
(Башлаков-Николаев И.В.)
("Российское конкурентное право и экономика", 2022, N 2)Исходя из правовой позиции, содержащейся в п. 1 Постановления Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 г. N 2, следует, что норма, например, закрепленная ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, из которой, как правило, выводится толкование запрета на картель как запрета per se, т.е. запрета на сговор как действие вне связи с его целями и последствиями, не может применяться и трактоваться в отрыве от целей, принципов и сферы применения антимонопольного законодательства.
(Башлаков-Николаев И.В.)
("Российское конкурентное право и экономика", 2022, N 2)Исходя из правовой позиции, содержащейся в п. 1 Постановления Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 г. N 2, следует, что норма, например, закрепленная ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, из которой, как правило, выводится толкование запрета на картель как запрета per se, т.е. запрета на сговор как действие вне связи с его целями и последствиями, не может применяться и трактоваться в отрыве от целей, принципов и сферы применения антимонопольного законодательства.
Статья: Правовое регулирование деятельности цифровых платформ и антимонопольный контроль: практика применения
(Карапетян А.А.)
("Российское конкурентное право и экономика", 2024, N 2)Антимонопольный орган обязан доказать не только наличие в совокупности специальных критериев при действиях хозяйствующих субъектов, владеющих цифровой платформой, но и что поведение хозяйствующего субъекта подпадает под общий запрет per se или образует один из видов злоупотребления, названных в п. 1 - 11 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции <17>.
(Карапетян А.А.)
("Российское конкурентное право и экономика", 2024, N 2)Антимонопольный орган обязан доказать не только наличие в совокупности специальных критериев при действиях хозяйствующих субъектов, владеющих цифровой платформой, но и что поведение хозяйствующего субъекта подпадает под общий запрет per se или образует один из видов злоупотребления, названных в п. 1 - 11 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции <17>.
"Правовые аспекты разработки и коммерциализации программного обеспечения"
(Савельев А.И.)
("Статут", 2024)Кроме того, в разделе "Проверка юридической чистоты" указывается на необходимость убедиться, что "если ключевые компоненты ПО лицензируются на условиях таких "вирусных" лицензий, как GPL, MPL и т.п., то заявляемое ПО распространяется с учетом требований таких лицензий". Примечательно, что предыдущая редакция Методических рекомендаций ЦКИТ в этой части была более категорична и указывала, что "ключевые компоненты ПО не должны распространяться на условиях таких лицензий, как GPL, MPL и т.п.)" <1>. В текущей редакции Минцифры России перелагает бремя соблюдения вирусных условий лицензии на самого заявителя, не запрещая per se их использование. По всей видимости, это связано с тем, что такой запрет мог бы трактоваться как дополнительное условие к программе, не предусмотренное Правилами формирования реестра отечественного ПО, утвержденными Правительством РФ.
(Савельев А.И.)
("Статут", 2024)Кроме того, в разделе "Проверка юридической чистоты" указывается на необходимость убедиться, что "если ключевые компоненты ПО лицензируются на условиях таких "вирусных" лицензий, как GPL, MPL и т.п., то заявляемое ПО распространяется с учетом требований таких лицензий". Примечательно, что предыдущая редакция Методических рекомендаций ЦКИТ в этой части была более категорична и указывала, что "ключевые компоненты ПО не должны распространяться на условиях таких лицензий, как GPL, MPL и т.п.)" <1>. В текущей редакции Минцифры России перелагает бремя соблюдения вирусных условий лицензии на самого заявителя, не запрещая per se их использование. По всей видимости, это связано с тем, что такой запрет мог бы трактоваться как дополнительное условие к программе, не предусмотренное Правилами формирования реестра отечественного ПО, утвержденными Правительством РФ.
Статья: Изменение понятия недобросовестной конкуренции в сфере приобретения и использования исключительных прав
(Малахова Н.Л.)
("Журнал предпринимательского и корпоративного права", 2023, N 1)Интересной с рассматриваемой точки зрения является позиция М.А. Егоровой, которая относит НК к числу запретов per se. Для НК действует презумпция ограничения конкуренции. Нет необходимости доказывать наступление ограничения конкуренции. Ответственность за НК возникает в силу факта совершения акта НК [6, с. 2]. Но запрет per se основан на нарушениях требований закона, а не интересов каких-либо лиц. Отсюда, по мнению М.А. Егоровой, НК должна в первую очередь нарушать не требования добропорядочности, разумности и справедливости, но нормы закона. Поименованные законом виды НК нельзя относить к злоупотреблению правом, поскольку нет субъективного права [7, с. 4].
(Малахова Н.Л.)
("Журнал предпринимательского и корпоративного права", 2023, N 1)Интересной с рассматриваемой точки зрения является позиция М.А. Егоровой, которая относит НК к числу запретов per se. Для НК действует презумпция ограничения конкуренции. Нет необходимости доказывать наступление ограничения конкуренции. Ответственность за НК возникает в силу факта совершения акта НК [6, с. 2]. Но запрет per se основан на нарушениях требований закона, а не интересов каких-либо лиц. Отсюда, по мнению М.А. Егоровой, НК должна в первую очередь нарушать не требования добропорядочности, разумности и справедливости, но нормы закона. Поименованные законом виды НК нельзя относить к злоупотреблению правом, поскольку нет субъективного права [7, с. 4].
Статья: Современные концепции рыночной власти в конкурентном праве: российский и зарубежный опыт
(Маслов А.О.)
("Российское конкурентное право и экономика", 2024, N 1)С точки зрения конкурентного права обращает на себя внимание положение ст. 5 указанного акта, в которой закреплены основные деяния владельцев цифровых платформ, на ряд из которых установлен запрет per se. К числу таких деяний в том числе отнесены:
(Маслов А.О.)
("Российское конкурентное право и экономика", 2024, N 1)С точки зрения конкурентного права обращает на себя внимание положение ст. 5 указанного акта, в которой закреплены основные деяния владельцев цифровых платформ, на ряд из которых установлен запрет per se. К числу таких деяний в том числе отнесены:
Статья: Картель или не картель: проблемы доказывания соглашений между конкурентами после принятия Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 4 марта 2021 года N 2
(Бузин М.А.)
("Российское конкурентное право и экономика", 2022, Специальный выпуск)Многие специалисты увидели в этом отказ от безусловности запрета на картели (per se), однако такой вывод представляется автору необоснованным. Поскольку нормы ст. 12, 13 Закона о защите конкуренции не распространяются на ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, то их нельзя рассматривать как пример легализации даже условно полезных для рынка картелей. Несостоятельность полного отказа Верховного Суда РФ от толкования запрета на картель как запрета per se подтверждается отсутствием в современной практике однозначных тому примеров.
(Бузин М.А.)
("Российское конкурентное право и экономика", 2022, Специальный выпуск)Многие специалисты увидели в этом отказ от безусловности запрета на картели (per se), однако такой вывод представляется автору необоснованным. Поскольку нормы ст. 12, 13 Закона о защите конкуренции не распространяются на ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, то их нельзя рассматривать как пример легализации даже условно полезных для рынка картелей. Несостоятельность полного отказа Верховного Суда РФ от толкования запрета на картель как запрета per se подтверждается отсутствием в современной практике однозначных тому примеров.
Статья: Картельный сговор в закупке: доказательства и фикции
(Беляева О.)
("Прогосзаказ.рф", 2022, N 4)Запрет per se (лат. - сам по себе) - это фикция. Характерно, что тиражирование этого латинского выражения совпадает по времени с появлением легального определения картеля в ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ <11>. Фикция per se не используется нигде, кроме правоприменительной практики антимонопольных органов, однако ее интерпретация представляет собой не что иное, как подмену понятий - логическую ошибку, заключающуюся в выдаче какого-либо объекта (либо явления) за таковой, каким он заведомо не является, и в использовании не соответствующего контексту определения слова.
(Беляева О.)
("Прогосзаказ.рф", 2022, N 4)Запрет per se (лат. - сам по себе) - это фикция. Характерно, что тиражирование этого латинского выражения совпадает по времени с появлением легального определения картеля в ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ <11>. Фикция per se не используется нигде, кроме правоприменительной практики антимонопольных органов, однако ее интерпретация представляет собой не что иное, как подмену понятий - логическую ошибку, заключающуюся в выдаче какого-либо объекта (либо явления) за таковой, каким он заведомо не является, и в использовании не соответствующего контексту определения слова.
"Уголовно наказуемое ограничение конкуренции: закон, теория, практика: монография"
(Тесленко А.В.)
("Проспект", 2023)Как отмечает Верховный Суд Российской Федерации, ограничение конкуренции картелем в обозначенных случаях (пункты 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции) в силу закона предполагается. Учитывая изложенное, запрет на заключение картеля является безусловным (запретом per se), что соответствует сложившейся международной практике.
(Тесленко А.В.)
("Проспект", 2023)Как отмечает Верховный Суд Российской Федерации, ограничение конкуренции картелем в обозначенных случаях (пункты 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции) в силу закона предполагается. Учитывая изложенное, запрет на заключение картеля является безусловным (запретом per se), что соответствует сложившейся международной практике.
Статья: Антимонопольный иммунитет в картелях и иных формах группового антиконкурентного поведения хозяйствующих субъектов
(Башлаков-Николаев И.В.)
("Конкурентное право", 2023, N 4)Ключевые слова: антимонопольный иммунитет, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации, принудительное лицензирование, картель, картель на торгах, презумпция запрета картелей per se, разумный подход, конкурент, допустимость соглашений и согласованных действий, ограничение, устранение, недопущение конкуренции, участник торгов, потенциальный участник торгов, группа лиц.
(Башлаков-Николаев И.В.)
("Конкурентное право", 2023, N 4)Ключевые слова: антимонопольный иммунитет, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации, принудительное лицензирование, картель, картель на торгах, презумпция запрета картелей per se, разумный подход, конкурент, допустимость соглашений и согласованных действий, ограничение, устранение, недопущение конкуренции, участник торгов, потенциальный участник торгов, группа лиц.