Запрет per se
Подборка наиболее важных документов по запросу Запрет per se (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).
Судебная практика
Подборка судебных решений за 2023 год: Статья 11 "Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов" Федерального закона "О защите конкуренции""Из толкования части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, картельные соглашения запрещаются сами по себе (per se), то есть антимонопольный орган или суд, применяющие такой запрет, не устанавливают вредоносное воздействие картеля на конкуренцию, а квалифицируют такое соглашение как незаконное по формальным основаниям, то есть по цели соглашения и природе отношений, в которых состоят стороны соглашения - конкуренты."
Статьи, комментарии, ответы на вопросы
"Злоупотребление доминирующим положением: учебное пособие"
(Хохлов Е.С.)
("Статут", 2024)Тем не менее в литературе можно встретить и иную точку зрения, в соответствии с которой действия (бездействие), поименованные в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, являются запретами per se, т.е. обоснование отсутствия ограничения конкуренции для них невозможно <539>. Данная точка зрения представляется необоснованной, поскольку, как показано выше, действия по злоупотреблению доминирующим положением должны запрещаться только тогда, когда в их результате происходит ограничение конкуренции или имеется реальный риск ограничения конкуренции в будущем. В противном случае ограничения автономии воли, налагаемые нормами ст. 10 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны выходящими за пределы соразмерности применительно к ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, поскольку ограничение прав возможно только в той мере, в которой это необходимо для защиты такой конституционно значимой ценности, как рыночная конкуренция.
(Хохлов Е.С.)
("Статут", 2024)Тем не менее в литературе можно встретить и иную точку зрения, в соответствии с которой действия (бездействие), поименованные в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, являются запретами per se, т.е. обоснование отсутствия ограничения конкуренции для них невозможно <539>. Данная точка зрения представляется необоснованной, поскольку, как показано выше, действия по злоупотреблению доминирующим положением должны запрещаться только тогда, когда в их результате происходит ограничение конкуренции или имеется реальный риск ограничения конкуренции в будущем. В противном случае ограничения автономии воли, налагаемые нормами ст. 10 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны выходящими за пределы соразмерности применительно к ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, поскольку ограничение прав возможно только в той мере, в которой это необходимо для защиты такой конституционно значимой ценности, как рыночная конкуренция.
Нормативные акты
Приказ ФАС России от 08.08.2019 N 1073/19
"Об утверждении методических рекомендаций"
(вместе с "Методическими рекомендациями об организации взаимодействия ФАС России с заинтересованными правоохранительными органами по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений, связанных с ограничением конкуренции (статья 178 Уголовного кодекса Российской Федерации)")При этом, в антимонопольном законодательстве презюмируется, что "наступление или угроза наступления соответствующих последствий ограничивает конкуренцию. Запрет на заключение картеля сформулирован в Законе о защите конкуренции как запрет per se <2>, в связи с чем антимонопольный орган доказывает только то, что соответствующие последствия наступили или могли наступить. В то же время обязательным элементом состава уголовно-наказуемого картеля является наступление общественно-опасных последствий в виде, в том числе, ограничения конкуренции. Доказывание наступления таких последствий должно производиться посредством истребования заключения специалиста антимонопольного органа в порядке, предусмотренном УПК РФ <3>.
"Об утверждении методических рекомендаций"
(вместе с "Методическими рекомендациями об организации взаимодействия ФАС России с заинтересованными правоохранительными органами по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений, связанных с ограничением конкуренции (статья 178 Уголовного кодекса Российской Федерации)")При этом, в антимонопольном законодательстве презюмируется, что "наступление или угроза наступления соответствующих последствий ограничивает конкуренцию. Запрет на заключение картеля сформулирован в Законе о защите конкуренции как запрет per se <2>, в связи с чем антимонопольный орган доказывает только то, что соответствующие последствия наступили или могли наступить. В то же время обязательным элементом состава уголовно-наказуемого картеля является наступление общественно-опасных последствий в виде, в том числе, ограничения конкуренции. Доказывание наступления таких последствий должно производиться посредством истребования заключения специалиста антимонопольного органа в порядке, предусмотренном УПК РФ <3>.
Статья: О правовой сущности картеля на торгах
(Кванина В.В.)
("Конкурентное право", 2021, N 3)Соответствующее разъяснение было дано ранее и ФАС России: факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (запрет per se) (Разъяснение ФАС России "О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах" от 30 мая 2018 г. N 14, утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 30 мая 2018 г. N 7, далее - Разъяснение ФАС России N 14) <26>.
(Кванина В.В.)
("Конкурентное право", 2021, N 3)Соответствующее разъяснение было дано ранее и ФАС России: факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (запрет per se) (Разъяснение ФАС России "О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах" от 30 мая 2018 г. N 14, утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 30 мая 2018 г. N 7, далее - Разъяснение ФАС России N 14) <26>.
Статья: Обновление концепции антимонопольного регулирования. Научно-практический комментарий к Постановлению Пленума ВС РФ от 4 марта 2021 года N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства"
(Алексеева А.А., Борзило Е.Ю., Корнеев В.А., Писенко К.А., Разгильдеев А.В., Сафонов В.В.)
("Вестник экономического правосудия Российской Федерации", 2022, NN 5, 6, 7)Установление запретов per se в отношении картелей связано с тем, что в этих случаях, как считается, препятствование конкуренции непосредственным образом влияет на уровень цен, объем предложения товаров на рынке и, таким образом, не может не сказаться на эффективности работы рынка, благосостоянии потребителей. Исключительная вредоносность картелей обусловливает главную цель антикартельного правоприменения в мировой практике: пресечение картелей путем создания стимулов для бизнеса воздерживаться от незаконных соглашений <13>.
(Алексеева А.А., Борзило Е.Ю., Корнеев В.А., Писенко К.А., Разгильдеев А.В., Сафонов В.В.)
("Вестник экономического правосудия Российской Федерации", 2022, NN 5, 6, 7)Установление запретов per se в отношении картелей связано с тем, что в этих случаях, как считается, препятствование конкуренции непосредственным образом влияет на уровень цен, объем предложения товаров на рынке и, таким образом, не может не сказаться на эффективности работы рынка, благосостоянии потребителей. Исключительная вредоносность картелей обусловливает главную цель антикартельного правоприменения в мировой практике: пресечение картелей путем создания стимулов для бизнеса воздерживаться от незаконных соглашений <13>.
Статья: Применение арбитражными судами антимонопольного законодательства по делам об антиконкурентных соглашениях
(Символоков О.А.)
("Журнал российского права", 2021, N 11)Для российского антимонопольного законодательства характерно сочетание элементов американской и европейской системы (смешанная система антимонопольного законодательства). Российский антимонопольный закон закрепляет абсолютный запрет на осуществление определенных видов монополистической деятельности (запреты per se), устанавливает требования к допустимости иных видов поведения на товарном рынке (в том числе к соглашениям, согласованным действиям, координации экономической деятельности), а также предусматривает возможность установления Правительством РФ исключений в отношении определенных соглашений.
(Символоков О.А.)
("Журнал российского права", 2021, N 11)Для российского антимонопольного законодательства характерно сочетание элементов американской и европейской системы (смешанная система антимонопольного законодательства). Российский антимонопольный закон закрепляет абсолютный запрет на осуществление определенных видов монополистической деятельности (запреты per se), устанавливает требования к допустимости иных видов поведения на товарном рынке (в том числе к соглашениям, согласованным действиям, координации экономической деятельности), а также предусматривает возможность установления Правительством РФ исключений в отношении определенных соглашений.
Статья: Установление единого экономического интереса в делах о картелях и его влияние на квалификацию
(Грибанова Д.В.)
("Уголовное право", 2023, N 6)Если следовать логике ФАС, картели запрещены per se (т.е. сами по себе), вместе с тем ч. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции устанавливают исключение для подконтрольных хозяйствующих субъектов. Указанное заставляет задуматься над формой и содержанием запрета: с чем имеет дело правоприменитель - с картелем по смыслу содержания запрета per se или с допустимой формой антиконкурентного соглашения? Не установил ли фактически законодатель, вероятно используя не очень удачную юридическую технику, презумпцию, хотя и опровержимую? Универсального ответа на данный вопрос не дают ни закон, ни правоприменительная практика, чем вызваны попытки хозяйствующих субъектов расширить количество критериев допустимости антиконкурентных соглашений и рассматривать каждый конкретный случай в отдельности.
(Грибанова Д.В.)
("Уголовное право", 2023, N 6)Если следовать логике ФАС, картели запрещены per se (т.е. сами по себе), вместе с тем ч. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции устанавливают исключение для подконтрольных хозяйствующих субъектов. Указанное заставляет задуматься над формой и содержанием запрета: с чем имеет дело правоприменитель - с картелем по смыслу содержания запрета per se или с допустимой формой антиконкурентного соглашения? Не установил ли фактически законодатель, вероятно используя не очень удачную юридическую технику, презумпцию, хотя и опровержимую? Универсального ответа на данный вопрос не дают ни закон, ни правоприменительная практика, чем вызваны попытки хозяйствующих субъектов расширить количество критериев допустимости антиконкурентных соглашений и рассматривать каждый конкретный случай в отдельности.
Статья: Гражданско-правовые последствия заключения и исполнения ограничивающих конкуренцию соглашений
(Истомин В.Г.)
("Журнал российского права", 2021, N 7)<4> Егорова М.А. Проблемы в правоприменении запретов per se на современном этапе // Право и экономика. 2017. N 6.
(Истомин В.Г.)
("Журнал российского права", 2021, N 7)<4> Егорова М.А. Проблемы в правоприменении запретов per se на современном этапе // Право и экономика. 2017. N 6.
Статья: Современные концепции рыночной власти в конкурентном праве: российский и зарубежный опыт
(Маслов А.О.)
("Российское конкурентное право и экономика", 2024, N 1)С точки зрения конкурентного права обращает на себя внимание положение ст. 5 указанного акта, в которой закреплены основные деяния владельцев цифровых платформ, на ряд из которых установлен запрет per se. К числу таких деяний в том числе отнесены:
(Маслов А.О.)
("Российское конкурентное право и экономика", 2024, N 1)С точки зрения конкурентного права обращает на себя внимание положение ст. 5 указанного акта, в которой закреплены основные деяния владельцев цифровых платформ, на ряд из которых установлен запрет per se. К числу таких деяний в том числе отнесены:
Статья: Изменение понятия недобросовестной конкуренции в сфере приобретения и использования исключительных прав
(Малахова Н.Л.)
("Журнал предпринимательского и корпоративного права", 2023, N 1)Интересной с рассматриваемой точки зрения является позиция М.А. Егоровой, которая относит НК к числу запретов per se. Для НК действует презумпция ограничения конкуренции. Нет необходимости доказывать наступление ограничения конкуренции. Ответственность за НК возникает в силу факта совершения акта НК [6, с. 2]. Но запрет per se основан на нарушениях требований закона, а не интересов каких-либо лиц. Отсюда, по мнению М.А. Егоровой, НК должна в первую очередь нарушать не требования добропорядочности, разумности и справедливости, но нормы закона. Поименованные законом виды НК нельзя относить к злоупотреблению правом, поскольку нет субъективного права [7, с. 4].
(Малахова Н.Л.)
("Журнал предпринимательского и корпоративного права", 2023, N 1)Интересной с рассматриваемой точки зрения является позиция М.А. Егоровой, которая относит НК к числу запретов per se. Для НК действует презумпция ограничения конкуренции. Нет необходимости доказывать наступление ограничения конкуренции. Ответственность за НК возникает в силу факта совершения акта НК [6, с. 2]. Но запрет per se основан на нарушениях требований закона, а не интересов каких-либо лиц. Отсюда, по мнению М.А. Егоровой, НК должна в первую очередь нарушать не требования добропорядочности, разумности и справедливости, но нормы закона. Поименованные законом виды НК нельзя относить к злоупотреблению правом, поскольку нет субъективного права [7, с. 4].
Статья: Теоретические и практические аспекты правового регулирования ограничивающих конкуренцию вертикальных соглашений
(Истомин В.Г.)
("Журнал российского права", 2022, N 9)Конкретные виды запрещенных российским антимонопольным законодательством вертикальных соглашений указаны в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Так, запрещаются вертикальные соглашения, если они приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением установления максимальной цены его перепродажи, а также соглашения, которыми предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. При этом второй запрет также имеет исключение: он не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя. В юридической литературе широко распространено мнение, что предусмотренные ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции вертикальные соглашения запрещены per se, т.е. в силу факта их заключения, без необходимости установления и доказывания причиненного ими антиконкурентного эффекта <14>. Вместе с тем в соответствии с п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2 Пленума ВС РФ) соглашения хозяйствующих субъектов, за исключением указанных в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны недопустимыми, если антимонопольным органом будет доказано, что результатом реализации или целью договоренностей, достигнутых между хозяйствующими субъектами, являлось недопущение (ограничение, устранение) конкуренции на товарном рынке. С учетом того что в ч. 1 ст. 11 речь идет о горизонтальных картельных соглашениях, можно сделать вывод, что в настоящее время российские правоприменительные органы ориентированы на необходимость установления наступления или возможности наступления антиконкурентных последствий при доказывании наличия ограничивающего конкуренцию вертикального соглашения. В выпущенном Федеральной антимонопольной службой письме от 11 сентября 2009 г. N АК/40092 также содержалось положение о том, что вертикальное соглашение между хозяйствующими субъектами может быть признано не соответствующим антимонопольному законодательству, если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции. Кроме того, на предусмотренные в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции вертикальные соглашения распространяются общие правила о допустимости антиконкурентных действий в случае достижения в результате их осуществления положительного эффекта, что также свидетельствует о необходимости оценки таких соглашений с учетом их последствий. Подобный подход представляется оправданным и в целом соответствует тем тенденциям, которые имеют место в том числе в зарубежной правоприменительной практике при квалификации вертикальных соглашений в качестве запрещенных. Например, в решении по одному из дел Верховный суд США отметил, что правило per se не должно применяться "только для административного удобства", а также указал на необходимость руководствоваться правилом разумности, предполагающим учет информации о соответствующем бизнесе, анализ "истории, характера и последствий договорных ограничений", в том числе при оценке соглашений об установлении минимальной цены перепродажи товара <15>. Антимонопольные нормы ЕС также не содержат абсолютных запретов per se на заключение каких-либо вертикальных соглашений. Однако некоторые виды ограничительных условий изначально предполагаются антиконкурентными, это так называемые жесткие ограничения конкуренции (severe restrictions of competition). К ним, в частности, относятся установление минимальных и фиксированных цен перепродажи, ограничение розничной продажи конечным потребителям, некоторые виды территориальных ограничений для контрагентов, установление недопустимости взаимных поставок между дистрибьюторами. Но даже и они в индивидуальном порядке могут быть признаны допустимыми при наличии установленного положительного эффекта.
(Истомин В.Г.)
("Журнал российского права", 2022, N 9)Конкретные виды запрещенных российским антимонопольным законодательством вертикальных соглашений указаны в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Так, запрещаются вертикальные соглашения, если они приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением установления максимальной цены его перепродажи, а также соглашения, которыми предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. При этом второй запрет также имеет исключение: он не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя. В юридической литературе широко распространено мнение, что предусмотренные ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции вертикальные соглашения запрещены per se, т.е. в силу факта их заключения, без необходимости установления и доказывания причиненного ими антиконкурентного эффекта <14>. Вместе с тем в соответствии с п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2 Пленума ВС РФ) соглашения хозяйствующих субъектов, за исключением указанных в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны недопустимыми, если антимонопольным органом будет доказано, что результатом реализации или целью договоренностей, достигнутых между хозяйствующими субъектами, являлось недопущение (ограничение, устранение) конкуренции на товарном рынке. С учетом того что в ч. 1 ст. 11 речь идет о горизонтальных картельных соглашениях, можно сделать вывод, что в настоящее время российские правоприменительные органы ориентированы на необходимость установления наступления или возможности наступления антиконкурентных последствий при доказывании наличия ограничивающего конкуренцию вертикального соглашения. В выпущенном Федеральной антимонопольной службой письме от 11 сентября 2009 г. N АК/40092 также содержалось положение о том, что вертикальное соглашение между хозяйствующими субъектами может быть признано не соответствующим антимонопольному законодательству, если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции. Кроме того, на предусмотренные в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции вертикальные соглашения распространяются общие правила о допустимости антиконкурентных действий в случае достижения в результате их осуществления положительного эффекта, что также свидетельствует о необходимости оценки таких соглашений с учетом их последствий. Подобный подход представляется оправданным и в целом соответствует тем тенденциям, которые имеют место в том числе в зарубежной правоприменительной практике при квалификации вертикальных соглашений в качестве запрещенных. Например, в решении по одному из дел Верховный суд США отметил, что правило per se не должно применяться "только для административного удобства", а также указал на необходимость руководствоваться правилом разумности, предполагающим учет информации о соответствующем бизнесе, анализ "истории, характера и последствий договорных ограничений", в том числе при оценке соглашений об установлении минимальной цены перепродажи товара <15>. Антимонопольные нормы ЕС также не содержат абсолютных запретов per se на заключение каких-либо вертикальных соглашений. Однако некоторые виды ограничительных условий изначально предполагаются антиконкурентными, это так называемые жесткие ограничения конкуренции (severe restrictions of competition). К ним, в частности, относятся установление минимальных и фиксированных цен перепродажи, ограничение розничной продажи конечным потребителям, некоторые виды территориальных ограничений для контрагентов, установление недопустимости взаимных поставок между дистрибьюторами. Но даже и они в индивидуальном порядке могут быть признаны допустимыми при наличии установленного положительного эффекта.
Статья: Судебная практика по делам, связанным с применением статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции"
(Савицкая И.Г.)
("Арбитражные споры", 2024, N 4)Напротив, в деле N А46-12723/2022 суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты нижестоящих судов, указал, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве картеля на торгах достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность этого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах. Наступление негативных последствий предполагается и не требует доказывания (запрет per se).
(Савицкая И.Г.)
("Арбитражные споры", 2024, N 4)Напротив, в деле N А46-12723/2022 суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты нижестоящих судов, указал, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве картеля на торгах достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность этого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах. Наступление негативных последствий предполагается и не требует доказывания (запрет per se).
Статья: Юридическая квалификация антиконкурентных соглашений хозяйствующих субъектов
(Биленко А.И.)
("Вестник Московского университета. Серия 11. Право", 2022, N 3)С точки зрения антимонопольного законодательства существуют два основных подхода к оценке этих соглашений. Принцип "безусловного запрета" (per se illegal) означает, что достаточно установить факт заключения запрещенного законом соглашения. Его незаконность и негативное влияние на конкуренцию предполагается. Исходя из принципа "разумного, взвешенного подхода" (rule of reason), следует анализировать причины заключения соглашения и его вероятные или наступившие последствия для конкуренции. Для этого изучаются экономические данные, запрашиваются экспертные оценки <17>.
(Биленко А.И.)
("Вестник Московского университета. Серия 11. Право", 2022, N 3)С точки зрения антимонопольного законодательства существуют два основных подхода к оценке этих соглашений. Принцип "безусловного запрета" (per se illegal) означает, что достаточно установить факт заключения запрещенного законом соглашения. Его незаконность и негативное влияние на конкуренцию предполагается. Исходя из принципа "разумного, взвешенного подхода" (rule of reason), следует анализировать причины заключения соглашения и его вероятные или наступившие последствия для конкуренции. Для этого изучаются экономические данные, запрашиваются экспертные оценки <17>.