Требование о возврате компенсационного финансирования

8. Учитывая, что институт банкротства предполагает справедливое распределение риска предпринимательской деятельности между кредиторами и участниками (акционерами) должника, в ситуации, когда контролирующее лицо без согласования с основными кредиторами пытается преодолеть имущественный кризис и восстановить платежеспособность должника посредством предоставления финансирования (далее - компенсационное финансирование), в частности с использованием конструкции договора займа, то есть избирает модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, данное лицо принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства.

В силу пункта 1 статьи 2, пункта 2 статьи 56, статей 65.2, 65.3 и абзаца первого пункта 3 статьи 308 ГК РФ указанные риски не могут перекладываться на других (независимых) кредиторов. В связи с этим требование о возврате компенсационного финансирования подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 ГК РФ (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

9. Предоставление компенсационного финансирования может выражаться в выдаче займа или передаче денежных средств по иному гражданско-правовому договору; в непринятии мер к истребованию ранее возникшей задолженности; в отсрочке, рассрочке платежа, предоставленной контролирующим лицом, осуществившим в пользу должника неденежное исполнение по обязательству, например по договорам купли-продажи, аренды, подряда и т.д. (пункт 1 статьи 317.1, пункт 1 статьи 486, пункт 1 статьи 614, пункт 1 статьи 711, пункт 2 статьи 811, статья 813 ГК РФ).

10. Предоставление отсрочки или рассрочки платежа, а также невостребование задолженности при наступлении срока платежа не признается компенсационным финансированием, если контролирующее лицо докажет, что соответствующие действия были обычной практикой в его отношениях с иными независимыми контрагентами (в том числе обусловлены объективными особенностями соответствующего рынка товаров, работ, услуг).

Равным образом если отсрочка (рассрочка) была предоставлена контролирующим лицом на условиях, сходных с условиями, установленными для иных независимых кредиторов должника, либо на условиях, являющихся общепринятыми для участников коммерческого оборота на соответствующем товарном рынке, то такая отсрочка (рассрочка) не может рассматриваться как компенсационное финансирование.

11. В качестве предоставления компенсационного финансирования может быть квалифицировано приобретение контролирующим лицом у независимых кредиторов их требований к должнику. Такое приобретение возможно, в частности, посредством заключения договора, на основании которого осуществляется уступка требования (статья 384, пункт 4 статьи 454 ГК РФ), посредством исполнения контролирующим лицом в качестве третьего лица обязательства, по которому должником допущена просрочка исполнения (подпункт 1 пункта 2, пункт 5 статьи 313 и подпункт 3 пункта 1 статьи 387 ГК РФ), посредством выдачи контролирующим лицом по обязательству должника обеспечения (поручительства, залога или независимой гарантии), после исполнения по которому предполагается суброгация прав кредитора или регресс (абзац второй пункта 1 статьи 335, пункт 1 статьи 365, статьи 379 и 387 ГК РФ).

Очередность удовлетворения требования, перешедшего к контролирующему должника лицу в связи с переменой кредитора в обязательстве, понижается, если договор, послуживший основанием для перехода этого требования, заключен в ситуации имущественного кризиса должника. Например, понижается очередность удовлетворения требования, приобретенного контролирующим лицом по договору цессии в период имущественного кризиса должника. И напротив, не подлежит понижению в очередности требование контролирующего лица, являющегося поручителем, если договор поручительства заключен до появления у должника признаков имущественного кризиса, хотя бы и исполнение по нему осуществлено после возникновения соответствующих признаков.

12. В качестве компенсационного финансирования не может рассматриваться осуществляемая после введения первой процедуры банкротства деятельность контролирующих лиц по приобретению у независимых кредиторов требований к должнику (например, по договору купли-продажи - пункт 4 статьи 454 ГК РФ). В то же время при решении вопроса о включении такого требования в реестр или об осуществлении процессуального правопреемства очередность его удовлетворения может быть понижена, если будет доказано, что цель приобретения контролирующим лицом отдельных требований заключалась в установлении контроля над процедурой банкротства посредством обхода положений статей 113 и 125 Закона о банкротстве в нарушение правил о равенстве и пропорциональности удовлетворения требований всех кредиторов (пункт 1 статьи 10, пункт 2 статьи 170 ГК РФ). В этом случае бремя доказывания возлагается на лицо, ссылающееся на наличие оснований для понижения очередности требования.

13. Сделка, на основании которой контролирующее лицо приобретает требование к должнику у независимого кредитора, может быть признана притворной (пункт 2 статьи 170 ГК РФ), если ее совершение обусловлено наличием фактического соглашения между контролирующим лицом и должником (например, пункт 3 статьи 365 ГК РФ, далее - договор о покрытии). В частности, если исполнение контролирующим лицом договора поручительства, оплата по договору купли-продажи права или исполнение им как третьим лицом просроченного обязательства должника осуществлены за счет денежных средств самого должника (перераспределенных ранее в рамках внутригрупповых отношений), то предполагается, что такое исполнение является встречным предоставлением по договору о покрытии. В таком случае права кредитора в обязательстве не переходят к контролирующему лицу, а заявление последнего о включении требования в реестр подлежит оставлению без удовлетворения (пункт 2 статьи 170 ГК РФ).

14. Судам необходимо учитывать, что ввиду предусмотренного пунктом 4 статьи 1, статьей 10 ГК РФ запрета извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения действия контролирующего лица, направленные на повышение очередности удовлетворения принадлежащего ему требования, не влекут соответствующих правовых последствий. Например, не изменяется очередность удовлетворения требования о возврате компенсационного финансирования, уступленного контролирующим лицом независимому от должника кредитору (статья 384 ГК РФ). Равным образом указанное разъяснение применяется в случае продажи пакета акций (долей), обеспечивающего возможность осуществления контроля над должником (утраты статуса контролирующего лица по иной причине), после возникновения обязательства.

При этом недобросовестные действия контролирующего должника лица, совершенные вопреки интересам других кредиторов, а также публичным интересам, могут повлечь ответственность, предусмотренную Законом о банкротстве.

15. В качестве компенсационного может быть квалифицировано финансирование, предоставленное учредителями (участниками, акционерами) должнику на начальном этапе его деятельности, а также при реализации планов по существенному изменению или расширению предпринимательской деятельности, если в нарушение абзаца второго пункта 4 статьи 65.2 ГК РФ фактического размера уставного капитала было заведомо недостаточно для нормального функционирования должника исходя из планируемых предмета и масштаба его деятельности в гражданском обороте (недокапитализация должника). При этом формальное наделение организации уставным капиталом в соответствии с правилами о его минимальном размере (пункт 1 статьи 14 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, статья 26 Закона об акционерных обществах, пункт 1 статьи 66.2, пункт 2 статьи 114 ГК РФ) само по себе не свидетельствует о соблюдении учредителями (участниками, акционерами) правил о надлежащей капитализации юридического лица и о достаточном уровне участия в образовании его имущества, если выбор такой модели финансирования обусловлен перераспределением риска на случай банкротства.

16. Если компенсационное финансирование было предоставлено в период имущественного кризиса, однако согласовано с мажоритарными (то есть обладающими совокупно более чем половиной требований от общей долговой нагрузки должника) независимыми кредиторами (внесудебное соглашение о санации), требование о возврате компенсационного финансирования не подлежит понижению в очередности удовлетворения при условии, что при этом не нарушаются права и законные интересы иных (миноритарных) кредиторов, не участвовавших в таком соглашении (пункт 3 статьи 30, пункт 1 статьи 31 Закона о банкротстве, пункт 3 статьи 308, пункт 3 статьи 309.1 ГК РФ). Предполагается, что права таких кредиторов не нарушаются в случае получения ими выплат по обязательствам в том же размере (с учетом инфляционных процессов), как если бы финансирование не предоставлялось, должник был бы признан банкротом и его имущество было бы незамедлительно реализовано в процедуре конкурсного производства.

При проверке факта нарушения прав миноритарных кредиторов арбитражному суду необходимо оценивать добросовестность и разумность действий контролирующих лиц и мажоритарных кредиторов ретроспективно, то есть исходя из того объема информации, который имелся на момент принятия решения о предоставлении финансирования.

17. Разрешая вопрос об очередности удовлетворения текущего требования о возврате финансирования (статья 5 Закона о банкротстве), предоставленного должнику контролирующими лицами, арбитражным судам необходимо учитывать следующее. Финансирование, предоставленное после введения первой процедуры банкротства (пункт 3 статьи 48, статья 225 Закона о банкротстве), подлежит возврату в очередности, предусмотренной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве.

Требование о возврате финансирования, предоставленного после возбуждения дела о банкротстве, но до введения первой процедуры, погашается в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты. К требованию о возврате такого финансирования применяются те же правила, что и к требованию о возврате компенсационного финансирования, в том числе о заявительном порядке его установления в реестре и о проверке как очередности требования, так и его обоснованности и размера (статьи 16, 71 и 100 Закона о банкротстве). Если указанное требование не было предъявлено к включению в реестр, вопросы о понижении очередности, об обоснованности и о размере требования могут быть разрешены по инициативе арбитражного управляющего либо иного кредитора в порядке рассмотрения разногласий на основании пункта 2 статьи 60 Закона о банкротстве; если такое требование уже удовлетворено в составе текущих расходов, действия по возврату долга могут быть оспорены по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве.

18. Нахождение контролирующего лица в процедуре банкротства не влечет изменения очередности удовлетворения его требования к подконтрольному ранее должнику, в том числе в целях защиты интересов кредиторов контролирующего лица. Соответствующий подход применяется и в отношении реституционных требований, возникших в результате оспаривания сделок контролирующего лица с подконтрольным должником в деле о банкротстве первого (статья 61.6 Закона о банкротстве), за исключением случая, указанного в пункте 6 статьи 134 Закона о банкротстве.

19. Требования кредиторов, которые объективно вынуждены были вступить в отношения с должником либо продолжать существующие отношения (недобровольные кредиторы, например по деликтным требованиям, требованиям из договора энергоснабжения - статьи 539, 548, 1064 ГК РФ), не могут рассматриваться как опосредующие компенсационное финансирование и потому не подлежат понижению в очередности удовлетворения, пока не доказано иное.

20. Контролирующее должника лицо, привлеченное к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) или к иной ответственности за причиненные убытки (статья 61.20 Закона о банкротстве), а также лица, привлеченные к ответственности за совместные с ним действия (статья 1080 ГК РФ), не вправе получить удовлетворение своего требования к должнику до погашения требований других кредиторов, которым действиями такого контролирующего лица причинен вред, независимо от того, включено ли требование этого лица в третью очередь реестра или признано подлежащим удовлетворению в качестве компенсационного финансирования (пункт 1 статьи 6, пункт 4 статьи 401, статьи 404, 406 и пункт 2 статьи 416 ГК РФ).

До разрешения вопросов о виновности контролирующего лица и наличии оснований для привлечения его к ответственности арбитражный управляющий обязан зарезервировать денежные средства в размере, достаточном для пропорционального удовлетворения требования такого лица (пункт 6 статьи 142 Закона о банкротстве).

После погашения контролирующим лицом или сопричинителем вреда требования о взыскании убытков (статьи 61.11, 61.20 Закона о банкротстве) расчеты с ними осуществляются без применения указанных ограничений.

21. При разрешении вопроса об очередности удовлетворения требования кредитора, который при предоставлении финансирования или в связи с таким предоставлением получил полномочия контролировать деятельность должника (например, посредством соглашения, в том числе корпоративного договора, а также залога на акции (доли в уставном капитале) должника с правом голоса на общем собрании, а также делегирования своего представителя в органы управления должника; путем передачи прав на акции (доли) кредитору посредством заключения договоров репо, опциона; посредством согласования специальных условий финансирования, требующих от должника или контролирующих его лиц совершения определенных действий или воздержания от их совершения, как то: согласования с кредитором отдельных управленческих решений, запрета на приобретение заемщиком непрофильных активов, голосования контролирующего лица определенным образом и т.д. (пункт 9 статьи 67.2, статьи 329, 358.15, 358.17 ГК РФ, статьи 51.3 и 51.6 Федерального закона от 22 апреля 1996 года N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"), арбитражным судам необходимо исходить из следующего.

Если соответствующие полномочия по контролю обусловлены исключительно намерением обеспечить исполнение обязательства по возврату финансирования и платы за пользование им в отсутствие у кредитора цели получения прибыли от предпринимательской деятельности должника (бенефициарного интереса), такое финансирование не может быть признано компенсационным. В частности, обеспечительный контроль предполагается, если владение акциями (долями) в уставном капитале должника ограничено сроком возврата кредита и кредитор не извлекает отдельной выгоды из роста стоимости акций (долей) за такой период, а прибыль направляется на восстановление платежеспособности.

Если же степень полученного контроля над деятельностью должника фактически привела к тому, что кредитор заместил контролирующих лиц (действовал с указанными лицами совместно) и получил возможность извлекать прибыль от предпринимательской деятельности должника, арбитражный суд вправе признать такого кредитора контролирующим лицом, предоставившим компенсационное финансирование. В частности, по смыслу подпункта 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве это может выражаться в заключении по указанию кредитора на заведомо невыгодных для должника условиях сделок с активами должника, фактическим выгодоприобретателем по которым является кредитор; в получении дивидендов посредством направления получаемой должником (либо лицом, являющимся выгодоприобретателем от деятельности должника) прибыли не на погашение займа, а на ее распределение в пользу кредитора как контролирующего лица.

22. Правила о квалификации финансирования в качестве компенсационного применяются к обязательствам должника перед аффилированными кредиторами, если такие кредиторы действовали под влиянием контролирующего должника лица.

Предоставление финансирования лицом, не имеющим формально-юридических признаков контроля, на явно необычных или невыгодных условиях (например, предоставление займа на несколько лет без начисления процентов либо с их начислением в размере в несколько раз ниже учетной ставки) может свидетельствовать о том, что это лицо на самом деле является контролирующим либо аффилированным лицом, действующим под влиянием контролирующего лица, если не будет доказан разумный экономический мотив такого поведения, не связанный с контролем над должником.

23. Бремя доказывания того, что финансирование не является компенсационным, возлагается на контролирующее лицо. При наличии неустраненных сомнений относительно квалификации предоставленного финансирования арбитражный суд выносит соответствующий вопрос на обсуждение сторон (статья 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ) и разъясняет контролирующему лицу последствия непредставления относимых доказательств. Для дачи пояснений относительно обстоятельств предоставления должнику финансирования арбитражный суд вправе на основании части 4 статьи 66 АПК РФ признать обязательной явку в судебное заседание кредитора - гражданина или руководителя кредитора - юридического лица.