1. О скоординированной политике

Для ответа на вопрос Комиссии Большой коллегии Суда следовало установить степень допустимой дискреции государств - членов Союза по принятию национального законодательства в сфере регулирования государственных (муниципальных) закупок в силу Договора согласно требованиям скоординированной политики.

Государства - члены Союза заключили Договор и тем самым учредили Союз, в рамках которого обеспечивается свобода движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы (пункт 1 статьи 1 Договора). Союз является международной организацией региональной экономической интеграции, обладающей международной правосубъектностью (пункт 2 статьи 1 Договора), наделен компетенцией в пределах и объемах, установленных Договором и международными договорами в рамках Союза (пункт 1 статьи 5 Договора).

При этом передача компетенции осуществлена двумя способами: наднациональным - единая политика, создание унифицированных обязательных норм прямого действия для государственных органов, физических (юридических) лиц государств - членов Союза; межгосударственным - скоординированная и согласованная политики, которые предполагают создание национального законодательства в сферах согласования воль государств.

В компетенцию Союза государства-члены передали существенный объем полномочий по регулированию (частичному) различных сфер общественных отношений (таможенно-тарифное, техническое регулирование, защита внутреннего рынка и множество иных). Однако государства - члены Союза не самоустранялись от регулирования отношений в тех сферах, которые они зарезервировали за собой в рамках скоординированной и согласованной политик. Соответственно, установление степени дискреции и объема суверенных прав государства - члена Союза по принятию норм национального законодательства в конкретной сфере общественных отношений зависит от того, передана ли такая сфера для регулирования на уровень Союза полностью или зарезервирована (полностью или в части) государствами за собой согласно Договору.

В Союзе объем суверенных прав государств-членов юридико-технически оформлен в виде передачи соответствующей сферы в единую, скоординированную или согласованную политику в рамках Союза (статья 1 Договора).

Согласно статье 2 Договора "единая политика" - политика, осуществляемая государствами-членами в определенных ими сферах, предусмотренных Договором, предполагающая применение государствами-членами унифицированного правового регулирования, в том числе на основе решений органов Союза в рамках их полномочий.

"Скоординированная политика" - политика, предполагающая осуществление сотрудничества государств-членов на основе общих подходов, одобренных в рамках органов Союза, необходимых для достижения целей Союза, предусмотренных Договором.

"Согласованная политика" - политика, осуществляемая государствами-членами в различных сферах, предполагающая гармонизацию правового регулирования, в том числе на основе решений органов Союза, в такой степени, которая необходима для достижения целей Союза, предусмотренных Договором.

Следовательно, в силу Договора от отнесения конкретной сферы общественных отношений к единой, скоординированной или согласованной политике зависит как объем суверенных прав государств - членов Союза по установлению норм права в такой сфере, так и метод нормообразования. В единой политике центральная роль принадлежит регулирующим органам Союза, которые наделены государствами-членами полномочиями по принятию норм, обладающих прямым действием и применяющихся непосредственно. Результатом реализации "единой" политики является унификация (приведение к единому стандарту) правового регулирования (наивысшая степень интеграции).

В согласованной и скоординированной политике ключевым для правового регулирования продолжает быть сотрудничество государств - членов Союза. Основное различие данных политик заключается в том, что при реализации согласованной политики государства-члены проводят гармонизацию (то есть сближение) своего внутреннего законодательства, основываясь в том числе на решениях органов Союза. В скоординированной политике государства - члены Союза сотрудничают в конкретной сфере на основе общих подходов, одобренных в Союзе (обычный для международного права метод согласования воль).

Нормы, статьи, институты, разделы, части Договора сформулированы таким образом, что конкретную сферу общественных отношений не всегда возможно поместить в один из видов политик. Так, например, в консультативном заключении от 4 апреля 2017 года Суд установил, что регулирование конкуренции в ЕАЭС охватывает единую, согласованную и скоординированную политики, поскольку включает в себя как регулирование конкуренции на трансграничных рынках товаров, отнесенное к сфере ведения Комиссии (единая политика), так и вопросы соответствия национального антимонопольного законодательства тем основам, которые заложены в Договоре (согласованная политика), а также сотрудничества в сфере защиты конкуренции (скоординированная политика).

Применительно к сфере государственных (муниципальных) закупок отметим, что Договор, Протокол позволяют установить, к какой из политик (единой, скоординированной, согласованной) она относится. Именно этот вопрос был ключевым в запросе ЕЭК. В такой ситуации Большая коллегия Суда должна была разъяснить, к какой политике следует отнести регулирование государственных (муниципальных) закупок и, как следствие, установить объем суверенных прав, которые государства зарезервировали за собой в данной сфере общественных отношений.

В праве Союза отсутствуют унифицированные нормы, принятые в том числе на основе решений органов Союза, которые бы регулировали отношения в сфере государственных (муниципальных) закупок, а также отсутствуют акты, свидетельствующие об обязательствах по проведению гармонизации национального законодательства государств - членов Союза. Следовательно, в настоящее время невозможно признать сферу государственных закупок в качестве составных частей единой и (или) согласованной политики.

Вместо этого пунктом 1 статьи 88 Договора установлено, что государства - члены Союза определяют цели и принципы регулирования в сфере государственных (муниципальных) закупок. Далее определяется, что регулирование отношений в сфере закупок осуществляется в законодательстве государства-члена о закупках и в международных договорах государств-членов.

Указанные в пункте 1 статьи 88 Договора цели и принципы регулирования в сфере государственных (муниципальных) закупок являются теми общими подходами в данной сфере, на основе которых осуществляется сотрудничество государств - членов Союза согласно определению скоординированной политики, данному в статье 2 Договора.

Пункт 3 Протокола предусматривает, что при применении Протокола, если из положений законодательства государства-члена не следует иной смысл, чем установлено Протоколом, приведение законодательства государства-члена в соответствие с настоящим Протоколом не требуется.

Взаимосвязанное прочтение статьи 2 Договора, нормы-принципа, изложенной в пункте 1 статьи 88 Договора, пункта 3 Протокола показывает, что государства - члены Союза согласились, что сфера государственных (муниципальных) закупок регулируется преимущественно их национальным законодательством. Каких-либо изменений в национальное законодательство о государственных (муниципальных) закупках вносить не требуется, если не искажены общие подходы - цели и принципы. Отдельно следует подчеркнуть, что пункт 1 статьи 88 Договора предусматривает, что государственные закупки регулируются международными договорами государств-членов, что предполагает, что в этой сложной и многогранной сфере имеют значение различные международные договоры государств - членов Союза по тематике государственных закупок, в том числе прямо не входящие в право Союза (например, статья 9 Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 года требует "создания надлежащих систем закупок, которые основываются на прозрачности, конкуренции и объективных критериях принятия решений и являются эффективными, среди прочего, с точки зрения предупреждения коррупции"; Конвенция по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок от 17 декабря 1997 года также возлагает обязанности на государства по борьбе со взяточничеством в сфере государственного заказа).

Последующая практика государств - членов Союза также показывает, что они осуществляют сотрудничество между собой в контексте регулирования государственных (муниципальных) закупок. Так, в преамбуле проекта Соглашения о взаимном признании банковских гарантий при осуществлении государственных (муниципальных) закупок (утверждено распоряжением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 28 сентября 2022 года N 169) указывается, что государства - члены Союза "выражают заинтересованность в укреплении сотрудничества в области государственных (муниципальных) закупок на долгосрочной и стабильной основе".

Следовательно, государства - члены Союза отнесли сферу государственных закупок к скоординированной политике, в рамках которой они осуществляют сотрудничество согласно статье 88 Договора и Протоколу, обязуясь соблюдать смысл Договора, но не проводить гармонизацию законодательства и (или) создавать и руководствоваться едиными правилами, принятыми на основе решений органов Союза (единая политика).

В таком контексте к скоординированной политике относится межгосударственное интеграционное сотрудничество государств - членов Союза на основе общих подходов (целей, принципов), изложенных в международном договоре, но с сохранением суверенной компетенции государств-членов по созданию национального регулирования в соответствующей сфере.

В единой политике орган Союза создает унифицированную норму, которая напрямую включается в национальное законодательство.

В согласованной политике происходит гармонизация законодательства на основе решения органа Союза (решение имплементируется в национальное законодательство).