3. О формулировках "должно быть установлено" и "принимаются в том числе", и другое

Отметим, что грамматический анализ, приведенный в консультативном заключении Большой коллегии Суда, не является полным и последовательным, не учитывает, что в формулировках норм абзацев четвертого и пятого пункта 18 Протокола использованы разные глаголы ("должно быть установлено" и "принимаются"), то есть речь идет о разных действиях, которые относятся к разным субъектам. В абзаце четвертом логическим субъектом действия, выраженного глаголом "устанавливать", является государство-член ("законодательством государства-члена о закупках должно быть установлено"). Такие же конструкции употреблены в абзацах первом и втором пункта 18 Протокола. То есть обычное словоупотребление для обязывания государства-члена закрепить норму в своем законодательстве включает глагол "устанавливать". Последнее относится к необходимости установить не менее 2 способов (видов) обеспечения заявки на участие в закупке и обеспечения исполнения договора (контракта) о закупке.

В абзаце пятом субъект действия, выраженного глаголом "принимать", не указан, но перечислены лица, действующие в области государственных (муниципальных) закупок. К таким лицам отнесены заказчики, поставщики, организаторы закупок, операторы электронной торговой площадки и т.д.

В материалах дела содержится письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 23 декабря 2013 года с приложением проекта Протокола, где в рассматриваемой норме присутствуют только абзацы первый и второй, которые предлагается дополнить словами: "При этом заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения договоров (контрактов) принимают банковские гарантии, выданные банками в порядке и случаях, установленных законодательством государства-члена". В такой редакции нормы четко виден субъект действия, выраженного глаголом "принимать" - это заказчик.

Следовательно, глагол "принимается" не предписывает действий государствам-членам. Последнее подтверждается ответом Государственного института русского языка имени А.С. Пушкина на запрос Суда (процитированным в консультативном заключении фрагментарно и выборочно), где сказано: "Глагол "принимаются" в функции сказуемого употреблен в форме 3 лица множественного числа и относится к однородным членам "гарантийный денежный взнос", "банковская гарантия", которые связаны с конструкцией "в том числе" отношениями включения. В связи с этим можно констатировать, что в качестве обеспечения исполнения договора может быть принято любое из перечисленных в тексте обеспечений (гарантийный денежный взнос, банковская гарантия), а также другие обеспечительные гарантии, не указанные в тексте. Вывод об их обязательном установлении в законодательстве государства-члена с лингвистической точки зрения не следует. В представленном фрагменте текста речь идет только о том, что в законодательстве должно быть установлено не менее двух способов (видов) обеспечения заявки".

Таким образом, норма абзаца пятого пункта 18 Протокола говорит только о том, что в качестве обеспечения допустимо использовать гарантийный денежный взнос и банковскую гарантию. Отсюда следует, что в праве Союза отсутствует требование к законодательству государств - членов Союза о необходимости закрепления нормы о поступлении частных денежных средств, предоставляемых в качестве обеспечения, только на бюджетный счет (счет заказчика). Кроме того, формулировка пункта 18 Протокола не может свидетельствовать о том, что всем юридическим лицам должны быть доступны оба способа обеспечения, им может быть доступно гораздо больше способов.

Из заявления Комиссии следует, что национальное регулирование, дословно не закрепившее формулировку пункта 18 Протокола, может рассматриваться как "барьер" для развития интеграции, устанавливающий неодинаковые условия на рынке государственных закупок.

Договор не содержит определения понятия "барьер", при этом употребляя данный термин в различных ситуациях: например, в подпункте 16 пункта 1 статьи 51 Договора одним из принципов технического регулирования в рамках Союза поименовано недопущение установления избыточных барьеров для ведения предпринимательской деятельности; в статье 55 Договора установлено обязательство по устранению технических барьеров во взаимной торговле с третьими странами; в пункте 3 статьи 92 Договора одной из целей заявлено устранение барьеров в промышленной сфере; в подпункте 8 пункта 4 статьи 92 Договора закреплено право государств реализовывать иные меры, направленные на устранение барьеров и развитие взаимовыгодного сотрудничества в сфере промышленной политики.

Учитывая, что требования к средствам обеспечения государственных закупок устанавливаются в законодательстве государства-члена (абзац восьмой пункта 18 Протокола), подчеркнем, что все участники таких закупок должны соблюдать правила национального законодательства - предоставить обеспечение на специальном счете (если такой открыт) или независимую (банковскую) гарантию. Оба указанных способа соответствуют публичному порядку как государства-члена, так и Союза в целом согласно статье 29 Договора. Публичный порядок (универсально-международный, регионально-интеграционный, национальный) предполагает соблюдение тех запретов, которые установлены международными принципами и договорами для ограничения свобод в целях поддержания правопорядка в целом (запрет рабства, пиратства, геноцида, апартеида и иного в международном публичном праве; запрет скрытия личного закона иностранного юридического лица, безвозмездного пользования чужими денежными средствами в предпринимательских отношениях и иное). Все эти элементы заложены в статье 29 Договора, их раскрытие происходит в конкретной ситуации, в том числе путем формирования судебной практики. Статья 29 Договора достаточно полно определяет элементы публичного порядка региональной интеграции, включая правопорядок, который традиционно предполагает баланс публичных и частных интересов и не противоречит общепринятому в международном публичном и частном праве.

Заметим также, что понятие "барьер" раскрыто в нормативных актах Комиссии, которая является единственным органом, уполномоченным устанавливать наличие барьера. Так, согласно пункту 4 Методологии разделения препятствий на внутреннем рынке Евразийского экономического союза на барьеры, изъятия и ограничения и признания барьеров устраненными (утверждена решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 2 февраля 2021 года N 10) "барьером" считаются препятствия для свободного движения товаров, услуг, капитала, рабочей силы в рамках функционирования внутреннего рынка Союза и их доступа на рынки государств-членов, возникшие вследствие несоответствия норм законодательства государств-членов либо сложившейся в государствах-членах правоприменительной практики праву Союза (за исключением тех случаев, которые определены в статье 29 Договора).

Заметим, что свободное движение юридических лиц в Союзе не предусмотрено, они остаются в сфере действия национального права.

Следовательно, для установления барьера требуется выявить несоответствие законодательства государства - члена Союза либо правоприменительной практики праву Союза.

Государственная регистрация юридических лиц, а также порядок их деятельности, установленный в государстве-члене, определяются правопорядком этого государства-члена.

В сфере государственных (муниципальных) закупок, являющейся частью скоординированной политики в рамках Союза и урегулированной преимущественно законодательством государств - членов Союза, которое не должно входить в противоречие с общими подходами Протокола, в принципе не может возникнуть противоречий, если соблюден смысл договоренностей (общие подходы, цели, принципы), - в данном случае использованы два способа обеспечения заявки на участие в закупке.

Из заявления Комиссии можно сделать вывод, что требования к иностранным юридическим лицам из государств - членов Союза открывать счета, регистрировать филиалы, компании и т.д. по национальным законам считаются барьером. Однако в любом правовом порядке такие правила необходимо соблюдать, так как они соответствуют публичному порядку суверенного государства. Следует учитывать, что юридическим лицом из государства - члена Союза фактически может быть материнская компания из третьей страны (см. особое мнение от 12 октября 2022 года по делу N СЕ-2-1/1-22-БК), для которой упрощенный допуск к государственному заказу в ЕАЭС не предусмотрен. Ссылка на национальный режим не исключает соблюдения требований законодательства о регистрации и открытии счетов, которые являются общими для национальных и иностранных юридических лиц. Общее союзное правовое регулирование статуса юридических лиц в настоящее время в ЕАЭС не предусмотрено. Как национальные, так и иностранные юридические лица, в том числе из государств - членов Союза, должны соблюдать существующие национальные правила в области государственных (муниципальных) закупок.

Таким образом, государства обязаны установить не менее двух способов обеспечения, но реализация способов обеспечения заявки на участие в государственных (муниципальных) закупках любого участника из государств - членов Союза должна соответствовать национальному законодательству.

Современные условия развития интеграции не позволяют перевести государственные (муниципальные) закупки в единую политику. Во всяком случае последнее не является задачей Суда ЕАЭС, этот вопрос вне его компетенции. Попытка Комиссии решить политико-экономический вопрос юридическим путем не служит целям поступательного развития интеграции.