ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ НЕШАТАЕВОЙ Т.Н.

(22 ноября 2022 года)

Не соглашаюсь с консультативным заключением Большой коллегии Суда Евразийского экономического союза от 22 ноября 2022 года (далее соответственно - консультативное заключение, Суд) по делу по заявлению Евразийской экономической комиссии (далее - Комиссия, ЕЭК) о разъяснении положений пункта 18 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение N 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года; далее - Протокол). Суд не учел современные основы правового регулирования Евразийского экономического союза (далее - ЕАЭС, Союз), цели его развития, предполагающие постепенность и поступательность.

Исходя из изложенного и в соответствии с пунктом 1 статьи 79 Регламента Суда Евразийского экономического союза, утвержденного Решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 года N 101, заявляю особое мнение.

Формально вопрос Комиссии касался наличия обязанности государства - члена Союза имплементировать нормы об обеспечении заявок на участие в закупках - абзацев шестого и седьмого пункта 18 Протокола - в свое национальное законодательство. Большая коллегия Суда пришла к выводу о наличии у государства-члена Союза такой обязанности. Но в действительности ответ на вопрос Комиссии в консультативном заключении отсутствует.

Итак, вопрос Комиссии касается того, должно ли национальное законодательство предусматривать, что частные средства, обеспечивающие заявки на участие в закупке, поступают на счета заказчика (бюджетные счета), или возможен иной вариант (могут оставаться заблокированными на специальных счетах участников закупок). Именно второй вариант предусмотрен подпунктом 1 пункта 5 статьи 44 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (в действующей редакции; далее - федеральный закон). Это предполагает, что денежные средства множества участников закупок не перечисляются на счет заказчика и, как следствие, не становятся частью денежной массы, аккумулируемой на счете заказчика (бюджетном счете государства - члена Союза), но остаются собственностью участников конкурсных процедур.

Большая коллегия Суда сослалась на статью 31 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года (далее - Венская конвенция), устанавливающую, что договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора. Однако фактически данная статья Венской конвенции применена не была: в консультативном заключении Суд ограничился лишь грамматическим толкованием пункта 18 Протокола, исключив иные методы, предусмотренные этой статьей, - телеологический, систематический, исторический, и не учитывал контекст (в том числе последующую практику государств), объект, цели Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее - Договор). Кроме того, Большая коллегия Суда не учла статью 32 Венской конвенции, согласно которой возможно обращение к дополнительным средствам толкования (например, подготовительным материалам).

Ограниченность грамматическим толкованием привела к явно неразумному результату, согласно которому можно сделать вывод о возможности контрреформы законодательства о государственных (муниципальных) закупках, отказа от проведенной цифровизации, отката на несколько лет назад в данной сфере. Выводы, изложенные в консультативном заключении, не соответствуют праву Союза, материалам дела, компетенции Суда, так как Большая коллегия Суда:

(1) не проанализировала уровень допустимой суверенной дискреции государств - членов Союза в сфере скоординированной политики, допускающей приоритет национального законодательства в сфере регулирования государственных (муниципальных) закупок согласно Договору;

(2) не изучила актуальность и адекватность действующего национального регулирования обеспечения заявки на участие в государственной (муниципальной) закупке с точки зрения иных международных обязательств государства - члена Союза.

Считаю указанные аспекты ключевыми для разрешения настоящего дела и сожалею, что не удалось убедить коллег правильно соотнести компетенцию Союза и суверенное право государства регулировать общественные отношения на своей территории (особенно в таких чувствительных сферах, как государственные (муниципальные) закупки, национальная регистрация юридических лиц), а также установить баланс публичных и частных интересов (составную часть public order, то есть публичного порядка согласно общим принципам права и статье 29 Договора) в вопросе регулирования обеспечения заявки на участие в государственных (муниципальных) закупках.