МНЕНИЕ

СУДЬИ К.В. АРАНОВСКОГО К ПОСТАНОВЛЕНИЮ КОНСТИТУЦИОННОГО

СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОТ 19 АПРЕЛЯ 2016 ГОДА N 12-П

ПО ДЕЛУ О РАЗРЕШЕНИИ ВОПРОСА О ВОЗМОЖНОСТИ ИСПОЛНЕНИЯ

В СООТВЕТСТВИИ С КОНСТИТУЦИЕЙ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЯ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

ОТ 4 ИЮЛЯ 2013 ГОДА ПО ДЕЛУ "АНЧУГОВ И ГЛАДКОВ ПРОТИВ

РОССИИ" В СВЯЗИ С ЗАПРОСОМ МИНИСТЕРСТВА

ЮСТИЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Положения статьи 3 Протокола N 1 Конвенции о защите прав человека и основных свобод не расходятся со статьей 32 (часть 3) Конституции Российской Федерации, если оставить конвенционным обязательствам их собственный согласованный сторонами смысл и не добавлять условий, которых при вступлении России в Конвенцию не было даже в предположении и которые она не могла принять впоследствии вопреки своей Конституции. Обычно несомненное - лишь видимость и существует до поры, пока не открылись предвзятые заблуждения и отложенные разногласия, а бесспорная достоверность встречается редко. Но Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 19 апреля 2016 года N 12-П нечем возразить в том, что в части избирательного права, равноправия и справедливости согласие между конвенционными и конституционными установлениями изначально установилось, продолжается и не исключает новых линий совместного их действия в российском правопорядке. Только вряд ли это надо доказывать в итоговом акте конституционного правосудия, особенно когда тому сопутствуют риски и нет процессуальных поводов в виде допустимого обращения от надлежащего заявителя.

1. Согласно статьям 104.1 и 104.2 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" Министерство юстиции Российской Федерации, защищая интересы России при рассмотрении против нее жалоб в межгосударственном органе по защите прав и свобод человека, вправе обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о возможности исполнения решения этого органа, если считает, что это исполнение невозможно, поскольку основано на положениях международного договора в их истолковании, расходящемся с Конституцией Российской Федерации. Но это не единственное условие: статья 104.1 названного Федерального конституционного закона допускает запрос, если обязанность принять меры по исполнению указанного решения лежит (1) на федеральном государственном органе, который представил о том заключение, либо (2) на самом Минюсте России. Иначе говоря, право на такой запрос (и на заключение) предоставлено лишь тому, кто отвечает за исполнение решения по своему ведомству.

Иное ставило бы право министерского запроса вровень с того же рода правом Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации. Их запрос также обусловлен неясностью в исполнении акта международного правосудия, но иными условиями статья 105 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" не связывает их право обратиться за толкованием Конституции Российской Федерации по признакам противоречий между ее положениями и положениями международного договора в их истолковании межгосударственным органом. Ведая делами Российской Федерации в порядке общей компетенции, они не обязаны доказывать, что полномочия вынуждают их исполнять такой акт. Орган же профильной (отраслевой) компетенции даже в сомнениях относительно конституционности предстоящих мер должен по условиям статьи 104.1 названного Федерального конституционного закона доказать, что именно ему в силу его полномочий положено принять меры во исполнение решения либо отступить от его исполнения. Отклоняясь от этих условий, заявитель связывает последствиями своего запроса Президента Российской Федерации, Правительство Российской Федерации и Федеральное Собрание, если речь о законодательных мерах.

В общем, чтобы запрос Министерства юстиции Российской Федерации был допустим, принятие спорных мер должно, во-первых, определенно входить в полномочия этого Министерства или органа, который представил ему заключение как институт российской власти, ответственный за их принятие. Во-вторых, меры должны быть предписаны, а не предложены на усмотрение России. Иначе нельзя доказать, что заявитель (иной орган) обязан их предпринять в нарушение основ конституционного строя и правового регулирования прав и свобод человека и гражданина, установленных Конституцией Российской Федерации, как это следует из статьи 104.3 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации". Оба условия в запросе Минюста России не исполнены и в силу пункта 2 статьи 43 и статьи 68 названного Федерального конституционного закона это влечет отказ в рассмотрении обращения или прекращение конституционного судопроизводства по делу.

2. В постановляющей части (и в пункте 112) решения "Анчугов и Гладков против России" Европейский Суд по правам человека (далее - ЕСПЧ, Суд) объявил, как это полагается по статье 41 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, что имело место нарушение статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции, что у него нет вопросов в отношении статей 10 и 14 Конвенции (о свободе мнений и запрете дискриминации), а требования заявителей о справедливой компенсации отклонил. Это, в общем, все, что постановил Суд, причем именно по делу "Анчугов и Гладков против России", где иных заявителей не было. Ни Министерство юстиции Российской Федерации, ни Центральная избирательная комиссия Российской Федерации не имеют власти признавать или отказывать в признании вывода о нарушении конвенционного права, объявленного в постановлении ЕСПЧ, как и менять его содержание. Но им, как и России, и не предстоит ничего обязательного - Суд объявил уже состоявшееся нарушение и не дал предписаний о восстановлении либо соблюдении прав обеих жертв конвенционного нарушения на будущее. Представитель одной из них, между прочим, уверял Конституционный Суд Российской Федерации в том, что они вполне гражданственны, а это значит, наверное, что им не суждено попасть под приговор суда и под ограничение права голоса.

Другие российские осужденные не обращались в ЕСПЧ по этому поводу ни в группе, ни по отдельности и не поручали представлять себя ни жертвам объявленного нарушения, ни их адвокатам. Если же Суд не выносил решения о правах группы или категории лиц, он не мог решать и судьбу законов, определяющих их избирательные права. Это не расходится со статьей 34 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, по которой Суд принимает жалобы от лица (from any person) или группы лиц (group of individuals), объявляющих себя жертвами (claiming to be victims). В постановлении от 23 июля 2015 года по делу "Баталины против России" (жалоба N 10060/07) Суд снова напомнил, что "он может принимать жалобы от любого лица, которое утверждает, что явилось жертвой нарушения" (пункт 115). Даже группу заявителей статья 34 Конвенции определяет не как род субъектов с переменным и предполагаемым составом, не как сословие или класс либо этническую, профессиональную, религиозную, гендерную, пенитенциарную категорию, а как группу именно индивидов (individuals). Они поименно и лично участвуют в деле, даже когда состоят в процессуальном соучастии и действуют в пользу процессуальных товарищей.

При этом предполагаемая жертва получает решение ЕСПЧ лишь в отношении себя. Возможно, ей удобно сделать свои требования общими, чтобы они звучали внушительно, но Суд разрешает дела по заявлению лиц, которые именно себя представляют жертвой, допуская, конечно, правопреемство или переход статуса жертвы к родственникам в случае ее смерти. Если же предполагаемое нарушение не задевает лично заявителя, Суд отказывает в рассмотрении жалобы ввиду ее дефекта по ratione personae.

Словом, в деле должен быть заявитель, который защищает свои права, а это связывает Суд и его постановления рамками обращения и составом заявителей. Иначе Суд решал бы дело о правах лиц, которые о том не просят, не имеют доступа к делу и к тому же безосновательно пользуются свободой от процессуального бремени, включая обращение, обоснование жалобы, доказывание и риск неуспеха. Поэтому исполнение постановления ЕСПЧ по делу Анчугова и Гладкова касается только этих жертв и само по себе не может обязать Россию отменить общие конституционные ограничения избирательного права граждан, содержащихся в местах лишения свободы по приговору суда.

3. Если же в суждениях ЕСПЧ все-таки искать указания на обязанность государства касательно "мер общего характера" для категории осужденных, то и тогда эти "общие меры" представлены в альтернативе между исправлением российских законов с пересмотром самой Конституции Российской Федерации и толкованием их положений, чтобы изменить смысл российского права вслед настояниям Суда. Едва ли этот выбор лежит в диапазоне полномочий Министерства юстиции Российской Федерации или Центральной избирательной комиссии Российской Федерации. Ни тот, ни другой органы не входят в законодательную власть, не имеют власти конституционно-учредительной, а потому не им изменять избирательный, уголовный, уголовно-исполнительный закон и пересматривать Конституцию Российской Федерации. Минюст России влиятельно участвует в подготовке и содержании законопроектов, но эта деятельность не заменяет законодательных решений, а право законодательной инициативы, согласно статье 104 (часть 1) Конституции Российской Федерации, принадлежит не ему, а Президенту Российской Федерации, Совету Федерации и его членам, депутатам Государственной Думы, Правительству Российской Федерации, законодательным (представительным) органам субъектов Российской Федерации и двум высшим судам. Равным образом не входит в полномочия Минюста России и ЦИК России истолкование Конституции Российской Федерации с общими обязывающими последствиями.

Поэтому, даже если представить, что Российская Федерация вправду обязана что-нибудь сделать по решению ЕСПЧ одним из предложенных способов, Минюсту России это все равно не дает законных поводов для запроса в Конституционный Суд Российской Федерации. И российский ЦИК не имеет оснований ставить под сомнение правила регистрации, которые исключают из числа избирателей граждан, содержащихся в местах лишения свободы по приговору суда. Оба федеральных органа не могут сомневаться в конституционности и обязательности российских законов - статья 15 (части 2 и 4) Конституции Российской Федерации не позволяет отказывать официально опубликованному закону в применении. Даже если международным договором установлены иные правила, это само по себе не отменяет закон, а дает международному договору преимущество в применении на случай, когда их нельзя применить совместно. Следовательно, выбор, если его действительно нужно сделать в части применения закона или международного договора, подчиняется приоритету, установленному Конституцией Российской Федерации, и не создает спора о конституционности, как и поводов для запроса. Высшая же юридическая сила вовсе исключает выбор властей в том, следовать ли Конституции Российской Федерации, в том числе ее статье 32.

Возможность новых постановлений ЕСПЧ против России по сходным делам не дает Минюсту России права на запрос, который может быть связан с исполнением лишь вынесенных, а не будущих решений. Он не может быть обусловлен и предстоящими спорами о регистрации избирателей. Нельзя, конечно, исключать, что Суд объявит Россию нарушительницей Конвенции о защите прав человека и основных свобод в череде одинаковых дел и поставит ее в трудное положение. Но если это и навяжет выбор между участием в Конвенции и пересмотром Конституции Российской Федерации, то разве Министерству ставить российский народ перед этим выбором?

Президент Российской Федерации и Правительство Российской Федерации не воспользовались правом запроса о толковании конституционных положений на совместимость с ними интерпретаций ЕСПЧ. Они, возможно, не нашли весомых для этого поводов или учли, что преимущества российской правоты в деле "Анчугов и Гладков против России" не покрывают издержек, которыми чревато открытое расхождение конституционного и европейского правосудия. Министерство же, вероятно, посчитало этот риск не настолько значительным и решилось ввести конституционное правосудие и национальный правопорядок в испытание на верность Конституции Российской Федерации в опасной альтернативе с нерушимыми pacta sunt servanda и res judicata. Такая проба показалась Министерству уместной даже при том, что верность договору и обязательность судебных постановлений столь же конвенционны, сколь и конституционны по принадлежности. Заявитель не мог сомневаться и в том, что, отказывая в рассмотрении запроса, Конституционный Суд Российской Федерации дал бы удобный случай обсуждать нерешительную свою уклончивость не в пользу, наверное, правосудия. Понятно, что изначально спорный случай создало постановление ЕСПЧ, но именно Минюст России ввел правовую государственность и конституционные свободы в альтернативу, из которой им не выйти без потерь, останься Конституционный Суд Российской Федерации в ее пределах. Он этого не сделал, а техника решения, в общем, скомпенсировала опасные последствия, но запрос Министерства не стал от этого допустимым в любом его смысле.

4. Из мотивов, по которым ЕСПЧ вынес постановление по делу "Анчугов и Гладков против России", российский Минюст вывел обязывающее предписание "мер общего характера", причем более решительно, чем это сделал сам Суд. Местами можно предположить и прочитать обязательность этих мер между строк, если сочувствовать известным настроениям среди европейского судейства и политиков, особенно в свободном академическом обсуждении. Министерство же так изложило запрос, что предположительное оказалось для доверителя обязательным, обостряя дело без явной на то нужды. Вряд ли представителю страны-ответчика нужно признавать ее обязанной сверх того, что Суд ей объявил в постановляющей (резолютивной) части решения.

ЕСПЧ верно заметил в пункте 52 указанного постановления, что, "однажды присоединившись к Конвенции, Россия согласилась с наличием у Суда компетенции по вынесению решений о соблюдении ею обязательства обеспечить каждому, находящемуся под ее юрисдикцией, права и свободы, определенные Протоколом N 1 к Конвенции". Россия не ставила эту компетенцию под сомнение и следовала статье 34 Конвенции, чтобы "никоим образом не препятствовать эффективному осуществлению" права обеих жертв на рассмотрение их дела. Она содействовала рассмотрению дела, исполняя процессуальные обязанности, и, "выслушав" решение, не заявляла о том, что не признает решенное.

Но неочевидно, что в указанном постановлении ЕСПЧ обязал Россию к "мерам общего характера". В пунктах 107 и 111, а не в резолютивной части постановления Суд описал возможности, которыми Россия могла бы воспользоваться в продвижении национального права по его наставлениям. Это, однако, дескрипция, а не прескрипция, т.е. описание, а не предписание что-нибудь определенное сделать в чью-либо пользу или чего-то не делать. Суд в пункте 107 своего решения обратил общим образом внимание на то, что Высокие Договаривающиеся Стороны, т.е. все участники Конвенции, "могут предоставить судам право оценки соразмерности меры, ограничивающей право осужденных на участие в голосовании, либо включить в свое право соответствующие положения об обстоятельствах, в которых такая мера должна применяться", притом что "законодательный орган будет самостоятельно обеспечивать баланс конкурирующих интересов"; в отношении же самой России Суд допустил "различные подходы к решению вопроса о праве на голосование осужденных" и, предлагая "рассмотреть все возможные пути", оставил ей самой "принять решение о том, может ли соответствие со статьей 3 Протокола N 1 к Конвенции быть достигнуто посредством каких-либо форм политического процесса или путем гармоничного толкования Конституции Российской Федерации" (пункт 111).

Не всякий прочтет в этом ясное предписание, которое сторона, наверное, должна получить, если ей вменяют судебный акт в исполнение. Что касается напутствия обсудить случай и сделать выводы, то, между прочим, постановление ЕСПЧ можно считать в этом смысле исполненным со значительным превышением. Обсуждение состоялось в конституционном судопроизводстве, где итоговое решение не только доказало конституционно-конвенционную гармонию, но и наметило законодательные движения, которые наведут, быть может, еще больше согласия между Конституцией Российской Федерации и статьей 3 конвенционного Протокола N 1. Процессуальные же погрешности, заметные российскому судопроизводству в части законных поводов, не мешают исполниться пожеланиям ЕСПЧ, пока его юрисдикция не перешла в область конституционного правосудия.

5. Конвенция о защите прав человека и основных свобод и Протоколы к ней не позволяют ЕСПЧ предписать России "общие меры" вопреки статье 32 Конституции Российской Федерации и вряд ли предусматривают за Судом право обязывать участников Конвенции подобными мерами.

Правда, в пункте 110 постановления по делу "Анчугов и Гладков против России" Суд высказался о том, что "государство-ответчик вышло за пределы усмотрения, предоставляемые ему в области" ограничения избирательных прав, позволяя думать, будто эти пределы записаны в Конвенции, а российская Конституция от них отступила и это должно быть исправлено "общими мерами". Однако в понимании данного высказывания важно избежать "ошибки во времени" (анахронизма), тем более что сам Суд полагается на критерий времени - ratione temporis и оперирует им иногда. Превышение пределов усмотрения нельзя квалифицировать в отношении ограничения, которое установлено Конституцией Российской Федерации с 12 декабря 1993 года, когда Россия еще не входила в Конвенцию и в конвенционные "пределы усмотрения", а потому не могла из них выйти, даже если бы установлены были пределы, как их понимает ЕСПЧ.

Россия вступила в Конвенцию как государство, учрежденное Конституцией Российской Федерации от 12 декабря 1993 года, и его международная правосубъектность имеет конституционные основания. В этом смысле само российское участие в Конвенции обусловлено принятием и действием названной Конституции. Кто, когда и на каких условиях вступил бы в Конвенцию вместо Российской Федерации - сослагательный вопрос. Утвердительно лишь то, что действие и соблюдение Конституции Российской Федерации - исходное условие участия России в этом международном договоре. Должностные лица и органы, уполномоченные согласовать условия и принять решения о вступлении России в Конвенцию, не имели права действовать так, чтобы это обязывало ее нарушать свою Конституцию или предрешало принятие конституционно-учредительных актов, вынуждая Россию пересматривать в основах свой статус с неизвестными последствиями в политической, правовой, международной судьбе российского народа.

По правилам статьи 135 Конституции Российской Федерации изменение положений ее главы 2, включая статью 32, возможно лишь в порядке полного пересмотра Конституции Российской Федерации. Это влечет принятие новой конституции и тем самым упразднение действующей. Если бы действия по вступлению в Конвенцию связывали Россию такими решениями, это было бы по последствиям равносильно конституционному перевороту и с объективной стороны во всяком случае означало бы превышение полномочий причастными к этому лицами.

На европейскую Конвенцию о защите прав человека и основных свобод распространяется право международных договоров и, следовательно, положения Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года. Если бы Россия вступала в европейскую Конвенцию, связывая себя неконституционными обязательствами, это означало бы заключение международного договора с явным нарушением нормы внутреннего права особо важного значения (статья 46 Венской конвенции) либо по ошибке (статья 48 Венской конвенции). Венская конвенция относит подобные нарушения и ошибки к основаниям недействительности договора. Исходная несовместимость статьи 32 Конституции Российской Федерации со статьей 3 конвенционного Протокола N 1 приводила бы в действие "процедуру недействительности", предусмотренную статьей 65 Венской конвенции, а наступившая впоследствии несовместимость была бы основанием к выходу из договора (приостановлению его действия) ввиду "коренного изменения, которое произошло в отношении обстоятельств, существовавших при заключении договора" (пункт 1 статьи 62 Венской конвенции).

Все эти предположения доказывают "от противного", что Российскую Федерацию ничто не вынуждает ни оставлять европейскую Конвенцию, ни заново себя учреждать в основах конституционного строя, чтобы соответствовать Конвенции в ее прочтении Судом. ЕСПЧ не предполагал подобных последствий и не мог взять на себя такую ответственность. Ему доверено многое, но эта компетенция не позволяет Суду решать и предрешать, кому оставаться, а кому выходить из Конвенции. Поэтому ни постановление по делу "Анчугов и Гладков против России", ни сама Конвенция не обязывали и не обязывают Россию пересматривать статью 32 и всю Конституцию Российской Федерации, а равно не лишают ее положения высшей юридической силы.

6. Таким обязательствам нет оснований, если следовать статье 31 Венской конвенции и толковать европейскую Конвенцию вместе с Протоколами в "обычном значении терминов" и "в свете ее объекта и целей", учитывая их контекст и охватывая таким контекстом соглашения участников при ее заключении и принятые ими документы, наряду с последующими соглашениями между ними относительно толкования или применения ее положений (подпункт "а" пункта 3 статьи 31 Венской конвенции), с практикой применения, которая устанавливает соглашение участников относительно ее толкования (подпункт "b" того же пункта), и с любыми соответствующими нормами международного права, применяемыми в отношениях между участниками (подпункт "c" того же пункта).

Участники европейской Конвенции не раз имели случай обсудить и точнее согласовать условия ограничения избирательных прав осужденных, но пока не договорились об этом, в отличие, например, от вопроса об отмене смертной казни, которую большинство из них отменило вхождением в Протокол N 6 к Конвенции с его оговорками на "военное время" и при "неизбежной угрозе войны". Но статья 3 Протокола N 1 неизменна с 1952 года, и единственная в ней оговорка с той поры не раздвигает, а сокращает конвенционную защиту и сводит ее к парламентским выборам, т.е. не охраняет избирательное право от нарушений в муниципальных, президентских и других избирательных кампаниях. Такое поведение государств-участников исключает общее согласие на распространительное толкование статьи 3 Протокола N 1. Тем меньше причин полагать, что все они считают себя одинаково связанными обязательствами "инклюзивности" (включенности, включения), которая представляет собой слишком широкое понятие, чтобы выводить из нее предсказуемые обязательства и судить о нарушениях.

Неясны обстоятельства, которые дали бы подобной "инклюзивности" общее признание или силу обязательной доктрины, которая влекла бы "коренное изменение в отношении обстоятельств, существовавших при заключении договора", вынуждая всех с нею соглашаться, а несогласных - выходить на основании пункта 1 статьи 62 Венской конвенции. В пункте 94 постановления по делу "Анчугов и Гладков против России" ЕСПЧ со ссылкой на дело "Матье-Моэн и Клерфейт против Бельгии" и дело "Херст против Соединенного Королевства" (N 2) обратил, во-первых, внимание на двадцать первый век, т.е. на обстоятельство времени, которое, однако, не оговорено в европейской Конвенции как юридически значимое (отменительное, отлагательное и т.п.) условие; к тому же время само по себе не влечет правовых последствий, пока это не следует из норм права или договоров. Во-вторых, к новому веку Суд приурочил "презумпцию демократического государства в пользу включения (инклюзивности)", которая предполагает решимость государств приобщать к демократии своих граждан. Но и эту презумпцию нельзя привязать к новым временам и видеть в ней "новый курс", которого не знало двадцатое столетие и который сам собою меняет прежние обязательства. В-третьих, ЕСПЧ объявил, что всеобщее избирательное право стало основополагающим принципом. Этот принцип, однако, в столь же основополагающем значении известен задолго до Конвенции и до вступления в нее Российской Федерации. С ним по-прежнему совместимы справедливые (недискриминационные) цензы (ограничения), состав которых относится, как сказано в пункте 95 постановления, к "способам организации и использования избирательных систем", притом что их "каждое государство само преобразует в свое видение демократии". Следовательно, в обстоятельствах исполнения европейской Конвенции не случилось столь значительных изменений, чтобы это определенно меняло и обязательства по сравнению с тем, как они были согласованы в прошлом веке.

Даже если бы большинство государств-участников договорились между собой о точных условиях "инклюзивности" заключенных, для другой их части это не стало бы обязательным - согласно статье 34 Венской конвенции "договор не создает обязательств или прав для третьего государства без его на то согласия". Прямое согласие и длительное единообразие в поведении одних государств также не вынуждает другие государства в этом участвовать, например, в порядке соблюдения обычая, пока он не станет общим. Еще меньше причин связывать европейские государства "инклюзивностью" ввиду их поведения, которое сделало бы их молчаливо согласившимися с договорными обязательствами в силу пункта "b" статьи 45 Венской конвенции. Во-первых, стороны европейской Конвенции не ведут себя вполне согласованно - в Европе нет ни консенсуса, ни стандарта в понимании статьи 3 Протокола N 1 применительно к ограничениям избирательного права лиц, осужденных к лишению свободы, что прямо следует из пунктов 42 - 47 постановления ЕСПЧ по делу "Анчугов и Гладков против России". Во-вторых, стороны вовсе не молчат, начиная с Соединенного Королевства, которое не согласно дать право голоса заключенным.

В этой области положение дел в Европе далеко от общих стандартов. Даже поражение в правах местами еще встречается в составе наказания за преступление, продолжая собой традицию гражданской казни, что Европейский Суд справедливости оставил без порицания во французском деле (С-650/13, "Дельвинь против коммуны Леспар-Медок и префекта Жиронды", постановление от 6 октября 2015 года). Лишение избирательных прав по решению суда напоминает deminutio capitis, гражданскую смерть и подобные им разжалования, где общий признак - индивидуальное отобрание прав по решению отдельно для каждого, кого лишают прав гражданского состояния. ЕСПЧ рекомендует это как стандарт в области избирательного права. Но даже если это стандарт, с ним вряд ли свободно бы согласились в России, где помнят старую гражданскую казнь в назидательных примерах вроде политического дела Чернышевского, а также поражение прав, прежде всего избирательных, в его советском исполнении, когда индивидуальное осуждение именем народа и государства обрекало отверженного на политическое одиночество и позор. В поражении избирательных прав отдельных лиц и теперь с вероятностью нашли бы признаки политического преследования несогласных. Индивидуальному лишению избирательного права в России сопутствуют плохие предчувствия неправды и гражданского унижения с пристрастным беззаконием. С ними трудно совместить стандарты электоральной "инклюзивности" и уладить консенсус на этой почве.

Стороны, однако, не договаривались о том, что ограничить избирательные права можно лишь специальным решением суда. Поэтому само по себе "безоговорочное лишение избирательного права любого лица, приговоренного к лишению свободы" не нарушает европейскую Конвенцию (и, кстати, статью 25 Пакта о гражданских и политических правах). Лишение свободы представляет собой наказание с обширными последствиями и касается сразу многих конвенционных прав и свобод. Так или иначе оно задевает свободу от пыток и рабства (статьи 3 и 4 Конвенции), поскольку даже "гуманное" заключение кто-то переживает как унижение, пытку и подневольное состояние (порабощение). Оно в любом случае задевает личную свободу и неприкосновенность, частную и семейную жизнь (статьи 5 и 8 Конвенции), свободу выражения мнений, право собраний и объединений (статьи 10 и 11 Конвенции), свободу передвижения (Протокол N 4), отделяет людей от собственности и образования (статьи 1 и 2 Протокола N 1). Оно переводит их из обычной обстановки равноправия в узаконенную и едва ли положительную дискриминацию (статья 14 Конвенции), мешает пользоваться свободами почти во всем их конвенционном каталоге, а также их защищать в справедливом судебном разбирательстве и другими средствами (статьи 6 и 13 Конвенции). Эти свободы не менее значительны, чем избирательное право, но европейский консенсус еще не дошел до того, чтобы, приговаривая к лишению свободы, суды назначали заключенным личное расписание ограничений по каждому из прав.

7. В пункте 52 постановления по делу "Анчугов и Гладков против России" ЕСПЧ ограничил свою "задачу" и обещал не входить в "оценку соответствия Конвенции применимых положений статьи 32 Конституции Российской Федерации in abstracto", а только выяснить "in concreto эффект данных положений в отношении прав заявителей". Этим намерениям нужно доверять - они не расходятся с юрисдикцией Суда, которому государства не поручали контролировать свое законодательство или общим образом управлять его изменениями, зато доверили решать, нарушены ли свободы жертв, чтобы не спорить с окончательными постановлениями по каждому из дел. Это условие особенно очевидно, если учесть значение законов в поддержании верховенства права и знать, что обычно конвенционные права нарушают не дефекты закона, а, по выражению ЕСПЧ, его "эффекты", обусловленные пристрастным пониманием, применением законов и прочими противоправными деяниями, в частности властей. Таким "эффектам" сопутствует обстановка применения закона, которая мешает защите свобод, если законодательство слишком подвижно, а высокие суды ставят под сомнение даже вполне приемлемые конституционные установления.

В постановлении по делу "Анчугов и Гладков против России" ЕСПЧ изложил, возможно, не все свои мотивы, которые мешали ему "принять аргументы властей России в отношении соразмерности рассматриваемого ограничения" избирательных прав (пункт 103). Он рассматривал дело in concreto, т.е. по фактам, и не исключено, что именно в них он открыл "диспропорцию" между лишением избирательного права и преступлениями жертв. В постановлении нет сведений о том, скольких жертв убили жертвы конвенционного нарушения, какими способами, в чем состояли квалифицирующие, отягчающие и смягчающие, обстоятельства.

Назначенную обоим смертную казнь Суд лишь отметил и не связал с нею тяжесть преступлений. Он мог так поступить, например, из уважения к праву на частную жизнь или же в память об убитых и, как знать, не сомневался ли он в самих приговорах? Поэтому неясно, считал ли Суд несправедливым ограничение избирательного права лиц, виновных в тяжких убийствах. Но если Суд не вошел в описания, это еще не доказывает, что он впал в общие рассуждения in abstracto, полагался лишь на них и отвлекся от решающих фактов дела вопреки своей задаче in concreto, которой связан по Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Участие в Конвенции обязывает предполагать обоснованность постановлений ЕСПЧ, и, если в деле "Анчугов и Гладков против России" Суд объявил нарушение, остается исходить из того, что "имело место нарушение" их конвенционного права. Частный этот случай, однако, при стольких неясностях не обязывает к большему. Установленное нарушение конвенционного права не предрешает вывода и о том, что права этих лиц нарушены в российском конституционном измерении, которое, при всей общности с конвенционными установлениями, несколько шире в объеме и предмете.

Понятно, что вывод о нарушении конвенционного права жертв в указанном деле одобряют не все, а кто-то прилагает понятие жертвы не к заявителям, а к людям, которых они убили, получив за это приговор к смертной казни, хотя и замененной впоследствии лишением свободы. "Теряя дело", сторона и ее сторонники за рамками процесса вряд ли довольны судебным решением, а если и одобряют его, то, может быть, неискренне. Было бы странно, если дело, начатое в конфликте, завершалось бы каждый раз общим согласием. "Грустная" нота в участи всякого правосудия обрекает его на то, что одна или обе стороны иногда не рады решению. Достаточно, однако, и того, что они решение признают. Предписательная же часть акта для того и нужна, чтобы суд ясно в ней объявил собственно решение и дело не осталось в исходе таким же спорным, как вначале. Что касается доводов и обоснований, на которые полагается суд, то "долг согласия" с ними трудно совместить, например, со свободой мысли и слова. Было бы несправедливо, наверное, каждого обязывать к единодушию во всем, что скажут суды, тем более что во мнениях часто расходятся сами судьи. Суд принимает решения не для того, чтобы всех убедить и обрадовать, а чтобы определить обязанности и права сторон в пределах случая, который ему достался. Тогда решение связывает их законной определенностью, которая смирит их даже в процессуальных потерях и разногласиях, пока они верны праву и правосудию.

8. В пункте 77 постановления по делу "Анчугов и Гладков против России" ЕСПЧ установил, что положение статьи 32 (часть 3) Конституции Российской Федерации "не реализовывалось посредством индивидуального правоприменительного акта, подлежащего обжалованию, которое, в свою очередь, могло бы привести к вынесению "окончательного решения". Следовательно, Суд сам отклонил формальные поводы оценивать конвенционность российской Конституции, исключая этим и материальные основания, по которым он мог бы предписать России конституционные изменения, имей Суд такое право. Иначе пришлось бы вообразить, будто ЕСПЧ не обеспечил свои выводы исследованием существенных обстоятельств, что ставило бы под сомнение презумпцию ответственного исполнения его высокого долга.

Данная презумпция во всяком случае исключает со стороны ЕСПЧ широкие обязывающие обобщения, которые предрешали бы пересмотр Конституции Российской Федерации. Общие оценки закона иногда можно встретить, например, в постановлении по делу "Захаров против России" от 4 декабря 2015 года (жалоба N 47143/06), где Большая Палата в самом существовании законодательства нашла вмешательство и нарушение прав заявителя по статье 8 Конвенции. Но в случае Анчугова и Гладкова не столько Суд, сколько конвенционные жертвы обличали "порок" российской Конституции и настаивали на ее пересмотре. Впрочем, они, видимо, упустили важные обстоятельства, которые относятся лично к ним и к другим заключенным. Между тем смертные приговоры обеих жертв остались без исполнения, потому что именно Конституция Российской Федерации, будучи принятой, предрешила отмену смертной казни в будущем (статья 20, часть 2), что впоследствии привело к установлению режима необратимого от нее отказа даже прежде, чем Россия решилась войти в Протокол N 6. Эта же Конституция обязывает к правовой государственности, уважению свобод человека и гражданина и к верности международному праву, тем самым позволяя России быть участницей Конвенции, а конвенционным жертвам обращаться в ЕСПЧ. И дело "Анчугов и Гладков против России" стало возможным лишь потому, что действует Конституция Российской Федерации, включая часть 3 ее статьи 46.

Такая Конституция досталась России в драматических обстоятельствах, возобновить которые нельзя, как и недопустимо их навязывать, чтобы страна снова, рискуя гражданским миром, пробовала установить или удержать конституционное свое достояние в неясной обстановке коренного пересмотра основ. Подобный пересмотр не имеет предрешенных последствий, и не обещано, кстати, что он ослабит ограничения избирательного права и не внесет в них больше строгости. Нельзя утверждать, что уцелеет и отказ от смертной казни, а право граждан на международное правосудие не потеснится в пользу суверенной власти государства. Не обещано и участие России в Конвенции, поскольку смена основ не исключает изменений, несовместимых с прежними конвенционными обязательствами.

Преимущества же "инклюзивности" не обойдутся без побочных последствий, которые во всей полноте трудно представить, но можно отчасти предположить. Так, если лишение свободы в колониях-поселениях формально заменить ограничением свободы, чтобы электорат пополнился полусвободными избирателями, то в таком наказании искалеченные жертвы неосторожных преступлений, близкие погибших и часть общества с вероятностью не найдут справедливого возмездия. Судам эти настроения небезразличны, что помешает им уверенно объявлять приговоры по неосторожным преступлениям с причинением смерти и тяжкого вреда здоровью. "Рефлексы" справедливости непроизвольно усилят в структуре вины значение объективной стороны, и не исключено, что там, где прежде суды вменяли неосторожность, обвинение найдет признаки умысла, чтобы тяжкие последствия преступления все же влекли лишение свободы, причем уже не в колонии-поселении. Одобрят ли будущие подсудимые Анчугова и Гладкова, если их почин внесет в уголовное преследование больше объективного вменения?

Доказывая выгоды электоральной "инклюзивности" в Конституционном Суде Российской Федерации, адвокат конвенционной жертвы уверял, что в местах лишения свободы голосование обеспечит поддержку правящей власти и оставит оппозицию без шансов. Если этому обещанию верить, то подобная предсказуемость разошлась бы с влиятельными европейскими, в том числе судейскими, представлениями о свободных и честных выборах.

9. В размышлениях ЕСПЧ о недопустимости широкого запрета избирательного права заключенных больше "попутно сказанного" (obiter dictum), нежели ratio decidendi - прямых оснований обязательности его решения. В прецедентном праве (case-law), которое упоминают Конвенция о защите прав человека и основных свобод (подпункт "b" пункта 1 статьи 28) и сам Суд (пункт 108 постановления по делу "Анчугов и Гладков против России"), принято различать два вида правовых суждений с разной степенью обязательности. "Попутно сказанное" пользуется уважением, но не сообщает о праве, обязательном для применения в деле и в предстоящих таких же делах. Стороны и сам Суд вряд ли согласны закрепощать себя на будущее каждым записанным словом и видеть в каждом из них неизменное право или бесспорный, твердый стандарт. Принципы и стилистика прецедента, на которые пробует опираться Суд, вовсе не то поощряют. Не поощряют они судью и в том, чтобы он открыто объявлял "от себя" правотворческие решения, например, с видом "общих мер". В стиле case-law (по принципу stare decisis) судья "следует решенному" и, не притязая на сотворение нового права, берет применимое правило (ratio decidendi) в уже состоявшихся решениях по делам, где фактические обстоятельства существенно совпадают с разбираемым случаем и тем самым позволяют опереться на такое правило, в отличие от попутно сказанных, отвлеченных и потому необязательных суждений.

Из case-law далеко не всегда можно извлечь общую обязанность, потому что это дробные положения, а сходные, в общем, судебные случаи так отличаются в существенных частных, что это нередко ставит под вопрос и применение прецедента, и его обязательность в конкретном случае. Так, решения ЕСПЧ по Херсту, даже если понимать их в духе case-law, не могут обязывать Россию больше, чем к уважению и вниманию ко всему, что сказал Суд, пока сама она не найдет в объявленном нечто для себя обязательное и пока ее не обяжут к чему-то определенному судебным решением по ее делу. Больше того, участники Конвенции, согласно пункту 1 ее статьи 46, обязаны исполнять решения Суда по любому делу, в котором они выступают сторонами, т.е. не по чужим делам. Стало быть, если в отношении Херста решено, что конвенционные права нарушило Соединенное Королевство, то объявлено, во-первых, британское, а не российское нарушение, а во-вторых, исполнение решенного лежит на Великобритании, а не на России.

В этом смысле "гибкие интерпретации" и "общие меры" в духе "инклюзивности" и "озабоченности" избирательными правами заключенных, которые Суд вменяет сторонам, заслуживают уважения, но не могут быть строго обязательными. Суд напомнил России долг "озабоченности" со ссылкой на дело "Скоппола против Италии" (N 3), где он оправдал "законоположения в Италии, определяющие обстоятельства, при которых лицо может быть лишено права избирать" тем, что эти положения "свидетельствуют об озабоченности законодателя соответствием применения меры конкретным обстоятельствам дела"; знаки озабоченности удовлетворили Суд, который посчитал, что с нею власти удержались в "пределах усмотрения, предоставленных им в этой сфере" (пункт 100 постановления по делу "Анчугов и Гладков против России"). В Конвенции, между тем, "пределы усмотрения" и обязательства "озабоченности" не установлены, а в изложении Суда они слишком широки, чтобы обязывать к чему-то определенному, как это полагалось бы из уважения к верховенству права. Но тем свободнее Суд может выявлять и одобрять признаки "озабоченности". Россия тоже могла бы искать одобрения, поскольку ее законодательство не позволяет, в отличие от Италии, присуждать пожизненное лишение избирательного права. Многое в этом смысле изложено в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации.

Было бы нехорошо омрачать европейское правосудие подозрениями в том, что "озабоченность" Высоких Договаривающихся Сторон нужна ему как знак их покорности. ЕСПЧ сам, видимо, озабочен тем, что не нашел еще прочной опоры своим стандартам, не определил их формулу и вынужден исправлять кое-что из того, что казалось ему устоявшимся. Так, решение национального суда, которое он по делу Херста полагал непременным условием, позволяющим справедливо "отмерить" индивидуальное ограничение избирательных прав, в деле Скопполы Суд уже не посчитал обязательным и согласился с правом государства устанавливать ограничения общим законом. ЕСПЧ согласен даже с пожизненным лишением права голоса бывших осужденных, если какой-нибудь части заключенных это право оставят. Иначе говоря, Суд допускает смещение от обязательного к предпочтительному, от стандарта - к тенденции и допускает смягчения, о чем знают и в Минюсте России. Подвижность стандартов, которые лишь кажутся установленными и общими, не позволяет брать их в исполнение без отдельного о том решения по усмотрению государства-участника. Стороны, конечно, не вправе оставить суждения ЕСПЧ без внимания, но, уважая их, не обязаны отступать и от своих конституционных основ правовой государственности.

10. Правила пункта 1 статьи 32 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, которые отдают в ведение ЕСПЧ "все вопросы, касающиеся толкования и применения" ее положений, важно учитывать в общем контексте, имея в виду, что это право относится к рассмотрению межгосударственных дел (статья 33), об индивидуальных жалобах (статья 34), вопросов толкования постановлений Суда (пункт 3 статьи 46), вопросов о нарушении стороной обязанности исполнения постановления Суда (пункт 4 статьи 46) и вынесению консультативных заключений о толковании конвенционных положений (статья 47). Это определенно подчиняет право ЕСПЧ на интерпретацию Конвенции целям разрешения дела и спорных вопросов, т.е. не позволяет видеть в нем общую распорядительную компетенцию, хотя иногда ее находят в том, что Суд предписывает "меры общего характера". Но даже применительно к истолкованию Конвенции в консультативных заключениях пункт 2 ее статьи 47 запрещает "затрагивать вопросы, относящиеся к объему и содержанию прав или свобод [конвенционных]", и другие, которые Суду, "возможно, потребовалось бы затронуть при рассмотрении какого-либо обращения". Участники практически не обращаются к ЕСПЧ за общим истолкованием Конвенции. Все вместе это означает, что Конвенция и ее стороны не поручали Суду давать общие обязывающие указания - не оттого, что им не нужны общие решения, а потому, что для их разработки и принятия есть иные конвенционные учреждения и процедуры (Комитет Министров, Генеральный секретарь, согласование новых протоколов и т.п.).

ЕСПЧ, конечно, не обойтись без общих суждений, в которых он выражает свое понимание применяемого права и следуя которым ведет себя справедливо и предсказуемо. Стороны и предполагаемые жертвы также ждут этих суждений, чтобы понимать позиции Суда. Не случайно "меры общего характера" вошли в конвенционное пространство. Общие позиции, меры и просто суждения ЕСПЧ многое значат в признании и развитии права Конвенции, его укоренении в национальных системах. В России они содействуют уважению права на жизнь и частную жизнь, свободы собраний и шествий, права на судебную защиту, поощряют справедливость и ответственность в правосудии, гуманизм в пенитенциарной системе и многое другое.

Резолюцией от 12 мая 2004 года Комитет Министров Совета Европы, сам не принимая решения, предложил Суду определять в постановлениях "структурные проблемы", их источники, а с ними предписывать государству-ответчику те самые "меры общего характера". Это, однако, не означает общего их признания в качестве источника и формы конвенционных обязательств. Праву ЕСПЧ вменять обязательное исполнение "общих мер" до сих пор не хватает конвенционных оснований, без которых оно остается дискуссионным. Конвенция по-прежнему не упоминает его среди полномочий Суда, и это право нельзя считать установленным в силу консенсуса, в том числе молчаливого. Если стороны открыто не отвергают практику "пилотных постановлений" с предписанием "общих мер", то было бы преждевременно придавать этому знаку уважения и вежливости больше значения, чем он содержит. Во-вторых, в истолковании обязывающего смысла "общих мер" принимает участие не только Суд, но и стороны. Они же смотрят на дело не вполне единообразно и несколько иначе, чем ЕСПЧ. Предположение относительно общего согласия сторон по этому поводу вполне опровергает поведение, например, Великобритании по делам Херста: за пять лет после постановления 2005 года ЕСПЧ получил свыше 2500 сходных жалоб против Соединенного Королевства, однако общие его пожелания о системном исправлении британского права остаются без исполнения.

Определение "мер общего характера" описано в Регламенте Европейского Суда по правам человека, а именно в его правиле 61, которое Суд внес лишь 21 февраля 2011 года, т.е. через семь лет после вышеназванной Резолюции 2004 года, ожидая, наверное, что стороны вручат ему это право протоколом. Имея причины сомневаться в его конвенционных основаниях, Суд в итоге решил восполнить их недостаток статьями 24 и 25 Конвенции, которые признают за ним право на свой Регламент. Между тем и Регламент принят с подзаголовком "Правила процедуры", притом что процедура представляет собою все-таки порядок отправления, а не состав и содержание полномочий. В этом смысле и нужно понимать правило 61 Регламента, где описана процедура вынесения "пилотного" постановления по делу о жалобе, в котором Суд выявит структурную проблему или ненадлежащее функционирование государственной системы.

Суд, однако, выносит "пилотное" постановление "по фактам жалобы", а не по абстрактным оценкам и по ним "определяет вид мер общего характера, которые сторона должна принять в силу резолютивной части постановления" в сроки, которые он также может установить в той же части решения (пункты 1, 3 и 4 правила 61 Регламента). Замечая, что меры касаются лишь стороны по делу, нужно, кроме того, учесть, что Регламент относит их именно к резолютивной части постановления и, следовательно, сказанное Судом в других его частях, как бы строго ни звучало, формально не определяет обязанностей стороны. Впрочем, и в резолютивной части "пилотного" постановления обязательность исполнения "общих мер" можно предполагать без уверенности. Даже последствия их неисполнения пункт 8 правила 61 Регламента предусматривает специальные, в отличие от неисполнения "обычных" постановлений: "в случае неисполнения ответчиком положений резолютивной части Суд может возобновить рассмотрение жалоб, изучение которых было приостановлено". Само понятие "пилотный" хотя и принадлежит к неологизмам, однако уже имеет условленный смысл - оно относится к методам, проектам, программам, подразумевая в них нечто пробное, экспериментальное, предварительное, выборочное и ограниченное в масштабах и (или) во времени, обусловленное целями изучения либо испытания. Смысловая эта оболочка сближает предписание "общих мер" с настоятельной рекомендацией.

Разумеется, это не снимает с России обязанности уважительно изучить и принять во внимание все, что посчитал полезным, перспективным и обязательным Европейский Суд по правам человека, причем не только по российским, но и по чужим делам. Сторона Конвенции о защите прав человека и основных свобод вправе взять на себя опережающее исполнение, связать себя "общими мерами", заключив по Суду мировое соглашение, как это предусмотрено пунктом 7 правила 61 Регламента ЕСПЧ. Тем не менее обязанность уважать несколько отличается от обязанности исполнить предписанное. А когда предписания нет, то нет и обязанности его исполнить. Поэтому запрос Министерства юстиции Российской Федерации о конституционности мер, предложенных ЕСПЧ по делу "Анчугов и Гладков против России", недопустим и его в лучшем случае нужно считать преждевременным.