4.2.1. Оценка убытков конкурентов от недобросовестной конкуренции

4.2.1. Оценка убытков конкурентов от недобросовестной конкуренции.

Не меньший ущерб, чем монополистическая деятельность, способна нанести недобросовестная конкуренция - злоупотребления, от которых сегодня страдает все больше компаний и предпринимателей, каким бы бизнесом они не занимались.

В частности, на практике распространены ситуации, когда при предоставлении аналогичных услуг нарушитель незаконно использует товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, коммерческое обозначение и др., сходное до степени смешения с средством индивидуализации, зарегистрированным за конкурентом.

Помимо того, что такие действия вводят в заблуждение потребителей услуг, они могут причинить существенные убытки конкуренту нарушителя.

Рассмотрим характерные примеры.

Пример 1. На рынке определенных услуг для населения действует АО "Компания А". Данная организация является правообладателем товарного знака "А", который она активно использует в своей деятельности.

Наряду с указанной организацией на рынке аналогичных услуг ведет деятельность АО "Компания Б", которая обладает меньшей известностью и в целях получении преимущества за счет т.н. "паразитирования" на широко известном товарном знаке "А", начиная с 2011 г., неправомерно использует в своей деятельности сходный до степени смешения товарный знак "А1".

Учитывая известность и узнаваемость товарного знака "А", рядовые потребители, увидев товарный знак "А1", используемый "Компанией Б", воспринимают ее в качестве подразделения "Компании А", что вызывает смешение между двумя организациями и предоставляет "Компании Б" возможность извлекать выгоду из известности "Компании А" (оказывать услуги потребителям, стремящимся приобрести услуги конкурента).

В то же время "Компания А" несет убытки, вызванные оттоком 25% своих клиентов к недобросовестному конкуренту - "Компании Б". В свою очередь потеря существенного количества клиентов привела к пропорциональному снижению прибыли "Компания А" (правая часть диаграммы).

Количество клиентов

Динамика прибыли, млн. руб.

Рисунок (не приводится)

Рисунок (не приводится)

______ Фактическое кол-во

- - - - - - Прогноз

............. Контрфакт. кол-во

______ Фактическая прибыль

- - - - - - Прогноз прибыли

............. Контрфакт. прибыль

В результате обращения "Компании А" в антимонопольный орган недобросовестный конкурент признан нарушившим антимонопольное законодательство и с 2012 г. прекращает неправомерное использование товарного знака "А1".

Согласно обоснованному прогнозу "Компания А" сможет восстановить прежнее количество клиентов и показатели прибыли лишь к началу 2013 г. Образовавшуюся к этому моменту упущенную выгоду "Компания А" может возместить в судебном порядке.

Расчет упущенной выгоды в данном случае будет выглядеть следующем образом <22>.

Упущенная выгода = (КП2011 - ФП2011) + (КП2012 - ПП2012)

где:

КП - контрфактуальная прибыль <23>, которую АО "Компания А" получило бы в указанных годах при отсутствии нарушения. Данная прибыль должна включать доходы от разумного экономического использования свободных денежных средств компании.

ФП2011 - фактическая прибыль, полученная АО "Компания А" по итогам 2011 г. Прибыль 2011 г. существенно снизилась по сравнению с 2010 г. в результате противоправных действий недобросовестного конкурента.

ПП2012 - прогнозная прибыль, которую по обоснованным предварительным прогнозам АО "Компания А" получит в 2012 г. Предполагается, что, начиная с 2013 г., компания вернется к финансовым показателям, предшествовавшим нарушению со стороны недобросовестного конкурента.

--------------------------------

<22> В данном примере в оценку убытков положено сравнение фактической и контрфактуальной прибыли. Аналогичные расчеты можно производить и на основе денежных потоков компании. Оба подхода приводят к одним и теме же результатам по оценке убытков.

<23> Подходы по расчету контрфактуальной прибыли рассмотрены в Разделе 2.2.

Пример 2. Стоит также рассмотреть случай недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак.

В 2011 г. АО "Компания А", занимающее 15% на рынке производства и реализации сувенирной продукции, зарегистрировало за собой широко используемый различными хозяйствующими субъектами товарный знак "N" и направило конкурентам претензии, в которых требовало заключить с ним договор на право использовать данный товарный знак. В случае невыполнения данного требования "Компания А" обещала судебное преследование и применение предусмотренных законом санкций.

При этом, как отмечалось, товарный знак "N" начал использоваться другими субъектами рынка задолго до "Компании А".

В результате действий "Компании А" ее конкуренты были вынуждены убрать из продажи свою продукцию, маркированную товарным знаком "N" и были фактически устранены с рынка сувенирной продукции, реализуемой под данным товарным знаком.

Динамика доли рынка

Динамика прибыли, млн. руб.

Рисунок (не приводится)

Рисунок (не приводится)

______ Фактическая доля рынка

............ Контрфакт. доля рынка

______ Фактическая прибыль

............ Контрфакт. прибыль

Один из наиболее крупных хозяйствующих субъектов на данном рынке, АО "Компания Б", занимающее 40% доли рынка, обратилось с жалобой в антимонопольный орган, в результате чего АО "Компания А" было признано нарушившим антимонопольное законодательство. Антимонопольный орган предписал нарушителю отозвать претензии в адрес конкурентов, а также направил свое решение в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку "N". Препятствия к реализации товара конкурентами были устранены к концу 2011 г. Упущенная выгода АО "Компания Б" в данном случае может быть рассчитана как стоимость использующей спорный товарный знак продукции, которую оно могли реализовать в течение 2011 г. Данная упущенная выгода также должна учитывать упущенные экономические возможности от использования свободных денежных средств. Например, если АО "Компания Б" может доказать, что в результате потери дохода в 2011 г. оно не смогло осуществить планируемые закупки сувенирной продукции для реализации в последующих периодах и в результате потеряло соответствующую прибыль, то соответствующие потери также должны быть оценены и возмещены.

Наравне с АО "Компания Б" и другие участники рынка могут предъявить иски к АО "Компания А". При этом ситуация и убытки других участников рынка могут быть отличны от тех, с которыми столкнулось АО "Компания Б".