<Письмо> ФНП от 03.07.2012 N 1365/06-08 "О договоре ипотеки, содержащем условие о внесудебном порядке обращения взыскания"

В связи с запросом о размере нотариального тарифа, подлежащего взысканию при удостоверении договора ипотеки, содержащего условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, сообщаю.

При рассмотрении обозначенного вопроса Федеральная нотариальная палата исходит из того, что нормы Федерального закона от 06.12.2011 N 405-ФЗ в совокупности устанавливают новое регулирование обращения взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке, и поэтому должны оцениваться в нормативном единстве и взаимосвязи.

По общему правилу, содержащемуся в Гражданском кодексе Российской Федерации (пункт 3 статьи 339), в Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (пункт 1 статьи 10) договор об ипотеке заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, и подлежит государственной регистрации <1>.

--------------------------------

<1> Здесь и далее по тексту приводятся ссылки на федеральные законы в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 405-ФЗ.

Основным условием достижения результата - возможности обращения взыскания на предмет залога по исполнительной надписи нотариуса в случае ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства является нотариальное оформление договора о залоге (пункт 6 статьи 349 Гражданского кодекса Российской Федерации; пункт 5 статьи 24.1 Закона Российской Федерации "О залоге"; статья 94.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате; пункт 1 статьи 55 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

При этом в Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (пункт 1 статьи 55) уточнено, что если права залогодержателя удостоверены закладной, удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, во внесудебном порядке по исполнительной надписи нотариуса допускается, если условие об обращении взыскания во внесудебном порядке содержится как в закладной, так и в договоре об ипотеке или договоре, влекущем за собой возникновение ипотеки в силу закона, на основании которых выдается закладная. Такие договоры должны быть нотариально удостоверены.

При государственной регистрации ипотеки сведения о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке могут быть внесены в единый государственный реестр прав только при условии, что договор об ипотеке или договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона, которые содержат данное условие, нотариально удостоверены (пункт 6 статьи 12 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"). Таким образом, рассматриваемое условие договора об ипотеке вступает в силу только в случае нотариального оформления договора и представления в регистрирующий орган нотариально удостоверенной копии нотариально оформленного договора об ипотеке. Непредставление нотариально оформленной копии нотариально удостоверенного договора об ипотеке приводит к тому, что условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество не применяется (пункты 2, 6 статьи 10 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

Государственная регистрация права при переходе права собственности на недвижимое имущество в результате обращения взыскания на него во внесудебном порядке проводится при представлении нотариально удостоверенного договора об ипотеке, который содержит условие о возможности обращения взыскания во внесудебном порядке и отметку о совершении исполнительной надписи нотариуса (пункт 4 статьи 55 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"; подпункты 2, 3 пункта 1 статьи 25.4 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

Таким образом, юридические последствия в виде обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке возможны только в случае нотариального удостоверения договора об ипотеке, наличия в этом договоре условия о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, совершения на договоре исполнительной надписи нотариуса в случае неисполнения обязательств.

Однако наступление рассматриваемых последствий поставлено в зависимость от воли сторон договора об ипотеке при выборе порядка обращения взыскания на заложенное имущество (пункты 1, 6 статьи 349 Гражданского кодекса Российской Федерации; пункт 1.1 статьи 9, пункт 6 статьи 10 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"), в силу чего, по мнению Федеральной нотариальной палаты, нотариальная форма договора об ипотеке не может рассматриваться как обязательная.

При этом следует учитывать диспозитивный характер нормы статьи 349 (пункт 6) Гражданского кодекса Российской Федерации. Из содержания данной нормы вытекает, что договор о залоге, содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может не быть удостоверен нотариально, что не допускает обращение взыскания на предмет залога во внесудебном порядке, но не приводит к ничтожности договора в связи с несоблюдением требований к его форме.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что новое регулирование, предусмотренное Федеральным законом от 06.12.2011 N 405-ФЗ, не установило требования об обязательной нотариальной форме договора об ипотеке, содержащего условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество. Исходя из изложенного, а также из соразмерного соотношения размера взимаемого тарифа и ответственности нотариуса за имущественный вред, причиненный его действиями, по нашему мнению, за удостоверение договора об ипотеке, содержащего условие о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки, нотариальный тариф взимается с учетом положения статьи 22 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате в соответствии со статьей 22.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Президент Палаты

М.И.САЗОНОВА